A Constituição brasileira de 1988, disciplina o processo legislativo nos artigos. 59 a 69 sem mencionar, porém, expressamente, a publicação - o que é justificável, uma vez que tal medida situa-se em um momento posterior e externo desse processo de elaboração, como condição para eficácia da lei, comando para fazer publicar as leis, formulado pela vigente Constituição, é encontrado no artigo que trata da competência do Presidente da República, entre as competências do Presidente, a quem cabe, também, no plano federal, sancioná-las e promulgá-las, ou vetar os projetos de lei.

É nesse dever de fazer publicar as leis, imposto ao Chefe do Executivo (e às demais autoridades incumbidas da promulgação dos atos legislativos), que se pode identificar o princípio constitucional [1] da publicidade incidindo sobre os atos legislativos, o qual, em cotejo com o mesmo princípio proclamado no art. 37, caput, da Carta Constitucional de 1988, fundamenta e fortalece a publicação já regida e determinada na legislação infraconstitucional, qual seja a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro - Decreto-Lei n. 4.657, de 04/9/1942, art. 1º.

Um dos primeiros fatos a considerar no sistema jurídico Brasileiro com relação à publicação de normas é a distinção que existe entre os vocábulos Publicar e Promulgar as leis, uma olhada mais atenta aos preceitos Constitucionais, nos faz notar que o processo legislativo divide esses atos em momentos distintos. Porém é importante frisar que ambos os atos concorrem com grau de importância para a validez de uma norma. Compete privativamente ao Presidente da República, sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.

O dispositivo citado trata das matérias que são especificas de competência do Presidente da República, o texto acima apresentado merece alguns questionamentos: primeiro, o ato de promulgar é em regra geral, de competência do Presidente da República? Para essa questão a resposta é afirmativa, quando a matéria for analisada de forma genérica, ou seja, na maioria das vezes que ordena a promulgação das leis é de fato o Presidente da Republica.

Porém, se a questão for colocada de forma mais direta, por exemplo: Compete somente ao Presidente da Republica o ato de Promulgar? Para essa pergunta a resposta é negativa porque o próprio texto Constitucional apresenta outras situações, onde a tarefa de promulgar pode ser realizada por outras pessoas[2].

De conformidade com a citação em nota de rodapé, faz-se necessário a informação que no Brasil o Poder Legislativo é composto por duas casas de leis, o Senado, que tem a representatividade dos Estados, porque cada Estado Membro da Federação tem um quantum de 3 Senadores, e a Câmara dos Deputados que é formado pelo principio da proporcionalidade, ou seja, ao número de habitante do Estado membro é que define o quantum de Deputados, por exemplo São Paulo que é o Estado de maior população tem 76 Deputados e Rondônia que é um dos que tem menos população conta com 8 Parlamentares.

Porém, voltando ao planteamento que realizado no inicio do parágrafo, a Carta Magna quando regula o processo legislativo, fala que a tarefa de promulgar passa para o Presidente de Senado, ou seja, nos casos em que tenha se negado o Presidente da República, inclusive estabelece um prazo de quarenta e oito horas, estabelece ainda que em caso de negativa do Presidente do Senado em promulgar, a tarefa passa para o Vice Presidente do Senado.

A nosso juízo, faz-se necessário outro planteamento: Quando a Constituição atribuiu ao Presidente do Senado a Promulgação, aqui o conceito deve ser entendido como sendo também Publicação? Partido do principio que a publicação é pressuposto de validez da norma, nesse caso a resposta é afirmativa. Porque só com o instituto da publicação é que a nova norma será incorporada ao ordenamento jurídico.

Todavia o planteamento não é muito simples, a doutrina Brasileira dominante é no sentido de que a publicação é determinante para a validez da norma, bem como para sua aplicação sobre o tema se posicionou FERAZ JÚNIOR, para o citado jurista, uma norma para ser válida, deve primeiramente esta inserida no ordenamento jurídico, ou seja, a conclusão do processo legislativo tem como ponto chave a publicação da norma, e por tanto só com dessa forma se pode assegurar que temos uma norma com validez.[3]

Na lição de LARENZ, o ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito, as normas emanadas de um sistema com uma representatividade legítima, tem sua finalidade a cumprir, ou seja, sua validez e força coercitiva[4], e por tanto como a origem é legítima, isso por si só já é uma garantia de certeza.

Voltando a distinção que existe entre os vocábulos Promulgação e Publicação, no ordenamento jurídico Brasileiro, além do próprio artigo 84 da Constituição, que já transcrevemos acima, também a doutrina tem firmado entendimento de que são institutos de certa forma ligados entre si, todavia distintos. A promulgação pode ser definida como um ato que atesta a validez da lei, bem como de sua executoriedade, além da confirmação que emanou de órgão com competência para sua criação.[5]

Seguindo a mesma linha de entendimento, o Constitucionalista JOSE AFONSO, assegura que o ato de promulgação tem, assim, como conteúdo a presunção de que a lei promulgada é válida, executória e potencialmente obrigatória[6]. Ainda que apesar de não estiver em vigor, bem como não ter sua eficácia garantida, todavia já existe porque tem como nascedouro poder competente para fazê-la, e foi ainda analisado por outro poder legítimo.

Com relação à Publicação, a corrente doutrinaria dominante é no sentido de que este é o ato pelo qual a lei é posta ao conhecimento dos que estão sob esse ordenamento jurídico, ou seja, e dada à faculdade de que todos possam ter aceso ao conteúdo do novel diploma legal. Nas palavras do professor LENZA, a publicação é o ato através do qual se levará ao conhecimento de todos os conteúdos da inovação legislativa.[7]

A publicação é o marco definitivo de vigência da lei, pois especificamente no caso do sistema Brasileiro, só depois de publicada no Diário Oficial da União, jornal oficial denominado de DOU, começa a contagem dos prazos legais para entrada em vigor.

A Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 60, parágrafo 3ª, trás uma situação no mínimo inusitada, uma vez que prevê a possibilidade de que o poder legislativo realize a tarefa de Promulgação do texto das Emendas Constitucionais. “A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.” 

Outro aspecto que se deve observar, com relação à publicação de normas no ordenamento jurídico do Brasil, está preceituado no artigo 60 da Carta Magna Brasileira, quando fala da validez dessas leis no exterior, e estabelece o prazo de 3 meses, logo após sua publicação oficial, aqui os vocábulos “oficial” merece destaque porque, o que se deve entender por publicação oficial? Essa questão tentaremos encontrar sua resposta no último capítulo desse trabalho.

Para avançar no tema, realizaremos aqui uma analise conceitual, do tema na doutrina contemporânea Brasileira, conceitualmente RÁO[8] define publicação como sendo uma forma de que tem o Estado de tornar uma lei conhecida pelo que estão sob determinado ordenamento Jurídico. Se analisarmos o pensamento de FERREIRA FILHO[9] este sustenta que é uma forma de levar a comunicação de uma nova lei aos que devem obediência a esta, ou seja, a publicação tem por objeto tornar a lei conhecida.   

Tomando como referencial o ensinamento do direito Constitucional clássico, que busca seus fundamentos no direito Constitucional Francês[10] onde dizia que a publicação para atingir os seus fins teria que ser lida nas paragens públicas, afixadas em lugares de muita visitação de pessoas, com o intuito de cumprir função primordial do juris et de jurede, ou seja, que todos possam conhecer a lei, ou melhor dizendo que todos possam ter a possibilidade de ter aceso de onde fundamentar os seus pontos de vista jurídico.

Em sentido parecido define BANDEIRA DE MELLO[11] a publicação é o ato para levar ao conhecimento cidadãos e das entidades estatais que estão obrigados a cumprir, observar e aplicar essa nova lei. Parece-me que vários conceitos acima citados, representam uma linha de pensamento bastante voltado para a idéia constitucionalista, uma que na conceituação do instituto existe uma forte tendência de relacionar sempre publicação de normas com Estado democrático de Direito, ao mais precisamente com os Estados Modernos contemporâneos.

Não pretendemos polemizar a questão, até porque nos filiamos a linha de entendimento de que a publicação é uma forma de assegurar a garantia jurídica, bem como tem por objeto atender ao principio da publicidade, e que em alguns ordenamentos jurídicos, a titulo de exemplo o Brasileiro que vai um pouco mais além situando o principio como Constitucional, como já comentamos em parágrafos anteriores, mas ainda assim, nota-se que o constitucionalismo[12] sempre esta relacionando a publicação com o Estado de Direito.

No ordenamento jurídico Brasileiro, a temática aqui apresentada é matéria de caráter Constitucional, a Carta Magna, regulamenta a promulgação, no artigo 66, mais precisamente nos parágrafos 1º, 5º e 7º do supracitado dispositivo, os quais estabelecem: “A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará”

“Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. Se o veto não for mantido, será o projeto enviado, para promulgação, ao Presidente da República.”

Uma olhada mais atenta a Constituição já é possível notar que nos dispositivos acima transcritos não se mencionou o instituto da publicação, deixando a entender que a própria Carta os diferencia, vale anotar que para alguns doutrinadores[13] essa distinção se torna mais evidente porque a constituição coloca a promulgação e a publicação como fases distintas do processo legislativo.

Também dentro das tarefas Constitucionais reservadas ao chefe do Executivo Brasileiro, encontramos o preceito do artigo 84, onde diz que são atribuições do Presidente da República, as funções de sancionar, promulgar e publicar as leis, o referido dispositivo estabelece: Das Atribuições do Presidente da República. “Compete privativamente ao Presidente da República, sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”[14].

A nosso ver, essa afirmação se não pode ser chamada de uma contradição Constitucional, é pelo menos uma questão de falha técnica redacional, porque existem outros que também podem promulgar a lei, desta forma a expressão privativamente fica prejudicada ou pouco aplicável, podemos, por exemplo, observar o preceito do artigo 62 parágrafo 7º que diz:

“Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, nos casos dos § 3º e § 5º, o Presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo” (parágrafo 7º)

Definindo os referidos institutos, por promulgação pode ser entendida, a fase do processo legislativo que atesta, oficialmente, a existência desta. A promulgação patenteia a existência da lei, com a ordem de seu cumprimento, ao passo que a publicação é o meio oficial estabelecido para possibilitar o conhecimento da lei por todos. MONTORO[15] sintetiza, com muita felicidade, a distinção entre sanção, promulgação e publicação da lei: Desde que sancionada a lei, o Presidente da República não se poderá furtar à promulgação, pois é por meio desta que se confere força executória à lei. A sanção é facultativa, a promulgação é obrigatória.

Uma vez efetuada a sanção, a promulgação se torna obrigatória. Do exposto, a impossibilidade de se confundir promulgação e publicação da lei, pois a própria Constituição as distingue como etapas independentes do processo legislativo. Na doutrina Constitucionalista Brasileira, [16] encontramos posicionamentos que definem Promulgação como sendo o ato pelo qual o poder competente atesta a existência da lei colocando-a em uma posição de potencialidade para ser exigida.

Ainda buscando estabelecer a diferença entre os vocábulos promulgação e Publicação, nos utilizamos do ensinamento de FERREIRA FILHO[17], que conceitua promulgação como sendo o procedimento pelo qual a autoridade atesta o surgimento de um novo diploma legal, com força vinculante e poder obrigar. Enquanto por Publicação se entende o procedimento que a autoridade competente da ciência aos destinatários, aqui entendidos como cidadãos e entes estatais o conteúdo de um novo dispositivo legal.

Outro jurista que tenta estabelecer diferença conceitual dos vocábulos promulgação e publicação na doutrina Brasileira, é LENZA[18] que entende por promulgação como sendo um ato pelo qual a autoridade que tem o poder de fazê-la atesta a existência e a validade de uma lei, enquanto a publicação pode ser definida como o ato pelo qual se leva ao conhecimento de todo o conteúdo da nova lei com o estabelecimento de sua entrada em vigor.

Um ponto que gostaríamos de levantar, longe de ter a idéia de criar uma polêmica, mas com o intuito de provocar uma maior reflexão é que a corrente constitucionalista ao conceituar Promulgação fala da obrigatoriedade e vinculação da norma já na fase de promulgação, cabe elaborar aqui alguns questionamentos:

O Estado Juiz pode aplicar uma lei que ainda não foi publicada? Ou está esse mesmo Estado Juiz vinculado a decidir com fundamento em um dispositivo ainda não publicado, ou seja, que está na fase de promulgação? Ou essa afirmação de que a lei promulgada é obrigatória e vinculante, fundamenta-se no sentido de que uma vez promulgada o poder competente para publicá-la e fazer valer o principio de publicidade esta obrigado a fazê-la?

Como já informamos nos parágrafos anteriores, autores constitucionalistas como AFONSO DA SILVA[19] e FERREIRA FILHO[20], sustenta o caráter da vinculação e obrigatoriedade da lei que já foi promulgada, ao nosso juízo a questão ainda não esta bem resolvida, não nos convence bem essa definição, possivelmente em outro momento teremos que enfrentar a temática para buscarmos melhores fundamentos a essas afirmações.

A Constituição Brasileira de 1988, disciplina o processo legislativo nos artigos. 59 a 69 sem mencionar, porém, expressamente, a publicação - o que é justificável, uma vez que tal medida situa-se em um momento posterior e externo desse processo de elaboração, como condição para eficácia da lei, comando para "fazer publicar as leis", formulado pela vigente Constituição, é encontrado no art. 84, IV, entre as competências do Presidente da República, a quem cabe, também, no plano federal, sancioná-las e promulgá-las, ou vetar os projetos de lei (art. 84, V).

É nesse dever de fazer publicar as leis, imposto ao Chefe do Executivo (e às demais autoridades incumbidas da promulgação dos atos legislativos), que se pode identificar o princípio constitucional da publicidade incidindo sobre os atos legislativos, o qual, em cotejo com o mesmo princípio proclamado no art. 37, caput, da Carta Constitucional de 1988, fundamenta e fortalece a publicação já regida e determinada na legislação infraconstitucional, qual seja a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro - Decreto-Lei n. 4.657, de 04/9/1942, art. 1º.

Um dos primeiros fatos a considerar no sistema jurídico Brasileiro com relação à publicação de normas é a distinção que existe entre os vocábulos Publicar e Promulgar as leis, uma olhada mais atenta aos preceitos Constitucionais, nos faz notar que o processo legislativo divide esses atos em momentos distintos. Porém é importante frisar que ambos os atos concorrem com grau de importância para a validez de uma norma. 

A Constituição de 1988, em seu artigo 84, onde trata das funções do Presidente da República, preceitua: “Compete privativamente ao Presidente da República: IV Sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”.

O dispositivo citado trata das matérias que são especificas de competência do Presidente da República, o texto acima apresentado merece alguns questionamentos: primeiro, o ato de promulgar é em regra geral, de competência do Presidente da República? Para essa questão a resposta é afirmativa, quando a matéria for analisada de forma genérica, ou seja, na maioria das vezes que ordena a promulgação das leis é de fato o Presidente da Republica.

Porém, se a questão for colocada de forma mais direta, por exemplo: Compete somente ao Presidente da Republica o ato de Promulgar? Para essa pergunta a resposta é negativa porque o próprio texto Constitucional apresenta outras situações, onde a tarefa de promulgar pode ser realizada por outras pessoas, a matéria esta regulada no artigo 66.

8. 1- O Princípio da Publicidade no Brasil como Estado Federado.

A Constituição Brasileira de 1988, no art. 37, caput, elevou ao status de princípio constitucional da Administração Pública o princípio da publicidade, uma vez que o dispositivo ai preceituado estabelece que a administração pública deva observar os princípios constitucionais de forma que inclui o principio da publicidade como principio básico.[21]

Observa-se, portanto, que os atos da Administração Pública, a partir desse dispositivo foi classificado como principio Constitucional, ou seja, tem caráter obrigatório, esse princípio constitui verdadeira garantia do cidadão, seja para que possa exercer seus direitos perante a Administração, seja para que tenha condições de controlar a própria atividade administrativa, através dos mecanismos legais à sua disposição.

A lei como já informou, para sua entrada em vigor, observa em linhas gerais o preceituado no artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro[22] somente entram em vigor depois de publicadas, e a própria Constituição da República, no art. 84, IV, consagra o princípio da publicidade relativamente a tais atos normativos, na medida em que determina ao Chefe do Poder Executivo que publique as leis promulgadas, no capitulo Constitucional que trata das competências do chefe do Executivo[23].

No que é pertinente a publicação das leis federais, não existe dúvida quanto ao local para sua publicação, qual seja, o Diário Oficial da União, editado pela Imprensa Nacional, e agora com o avanço tecnológico, utiliza-se a ferramenta da internet, com relação aos Estados-membros, também não existem questionamentos, possuindo, cada um, seu órgão oficial.

A pergunta cabível aqui é: E os Municípios de pequeno porte e situados nas regiões mais distantes dos grandes centros urbanos, ainda mergulhados na pobreza e no subdesenvolvimento, mesmo nos dias atuais, os quais não instituíram seus Diários Oficiais, seja por falta de recursos financeiros, seja porque editam poucos atos para publicação, seja, ainda, porque seus administradores não dão relevância a uma imprensa oficial própria[24].

Ou ainda, por questões que existem chefes de Executivos Municipais e Presidentes de legislativos em esfera municipal com índice de escolarização baixíssimo, e persistem nas antigas práticas de publicação dos atos administrativos e até das leis através de simples afixação de seu texto nos locais públicos, tais como o átrio da Prefeitura, os postes da praça principal e as paredes do mercado público, ou seja, em locais de concentração de pessoas.

Acreditamos que existe ainda outro questionamento que deve ser realizado, ou seja, essa forma de publicar está ou não atendendo o principio da publicidade previsto na Carta Magna Nacional? É questões de difícil resposta, o pode perguntar: Diante desse quadro, indaga-se se tais práticas atendem ao sentido hermenêutico atual do princípio da publicidade, consideradas as modernas tecnologias e os meios de publicidade disponibilizados a todos, inclusive aos gestores municipais, e tendo em vista o crescente contingente de interessados nas leis desses entes federados?

Outra vez o tema coloca-se em ponto de reflexão, porque a nosso ver, uma olhada mais atenta as decisões dos Tribunais, sobretudo os Superiores, o local indicado para publicação de normas não é só o formato papel, até porque esses estão se decantando para o formato eletrônico, mas e os municípios que publicação utilizando as ferramentas tradicionais de afixar em locais públicos como ficam?

Se recorrermos ao ensinamento na doutrina Nacional, renomados no Direito Administrativo como MEIRELLES[25], assegura que a publicidade como principio da administração pública atinge todas as atividades da administração. Desta forma, todos os atos da administração pública devem estar revestidos do caráter de publicidade, e obviamente em especial os normativos que tem efeitos diretos nas vidas dos cidadãos.

Nesta mesma linha de entendimento proclama ROCHA ANTUNES[26], que o cumprimento do principio da publicidade é a segurança e garantia jurídica que pode oferecer aos cidadãos e as instituições por parte de um estado democrático de direito. A nosso ver, a publicidade dos atos da administração pública em especial as leis e regulamentos em geral, e vale dizer que independe da esfera administrativa seja ente federado ou a própria administração federal, responde de imediato ao atendimento que deve o Estado aos cidadãos no tocante a ter a possibilidade de saber o conteúdo das leis que lhes rege.

Tomando como referencial a finalidade da publicação, que é uma forma de divulgação e de integração de uma norma ao universo jurídico de um ordenamento, neste sentido se posiciona ROCHA ANTUNES[27] e segue a mesma linha MEIRELLES[28] no atual contexto uma norma ou regulamento afixado à porta da administração cumpre o requisito da divulgação, mas e o requisito de incorporar tal norma no ordenamento jurídico? Essa é uma questão que ficará com sua resposta a principio suspensa.

Existe ainda corrente doutrinaria[29] que defende a publicidade como condição de eficácia, inclusive o ato normativo ou lei pode ser publicada com datas diferentes de sua produção. A Constituição de 1988, no Brasil é conhecida como uma Constituição cidadã, essa denominação tornou-se famosa, porque o texto dessa Carta conseguiu apresentar grandes avanços sociais, como conseqüência de um momento histórico que passava o país, saído de um regime militar, com proibições generalizadas e passando a uma democracia nova e sendo construída a partir dos movimentos sociais.

Desta forma a inclusão do principio da publicidade como principio Constitucional, e é necessário levantar a reflexão de que a consideração desse princípio, como constitucional, foi e esta sendo ao nosso entendimento uma porta que se abre para as novas formas de publicar que pleiteamos.