O denominado pacote de viagem, que na verdade é a combinação de alguns elementos da atividade turística, incluindo aqui obviamente o transporte, a hospedagem e a alimentação, como a base desse serviço, claro que pode existir ainda as excursões, entradas em concertos musicais e teatros. No ordenamento jurídico Brasileiro, as relações de consumo, de produtos e serviços em geral, estão reguladas pelo Código de defesa do consumidor e pela Lei 11.771/2008[1], que disciplina a Política Nacional de Turismo.

                      Portanto, no sistema jurídico brasileiro, não existe lei especial sobre o pacote de viagem, o que seria um preceito normativo similar a lei de viagem combinada no sistema da Comunidade Européia, porém, com a aplicação de forma subsidiária da lei de política nacional de turismo, com o Código de Defesa do Consumidor se podem dirimir os problemas surgidos no desenvolvimento da atividade turística.

                   Um dos aspectos que é notável na lei 11.771/2008 é a falta de previsão de responsabilidade dos agentes de turismo ali disciplinados, por exemplo, quando o dispositivo fala da atividade das agencias de viagens, dos transportadores turísticos, fala somente em possíveis infrações que estes possam cometer, desta forma a necessidade da aplicação do Código de defesa do consumidor, como forma de sanar o problema de falta de regulamentação da responsabilidade já aludida.

                   Outro aspecto que pode ser observado no citado texto normativo, é a preocupação na reestruturação dos organismos que devem atuar na política de turismo, ou seja, a norma objetiva a criação e organização dos órgãos de Estado que devem levar a cabo a atividade turística, e quando se refere aos agentes atuantes da atividade, como agencias de viagens, tours operadores e transportistas turísticos, apenas conceituam suas atividades, desta forma, outra vez a necessidade de observância do Código de defesa do consumidor, como já informado. [2]

                   Outro aspecto que merece destaque na Lei de turismo no Brasil, quando é o conceito dado à transportadora turística, porque apenas enquadra nessa categoria os que realizam transporte por vias terrestres e aquáticas.[3]

5.1. A Disciplina do Pacote de Viagem na Lei Brasileira.

                   Conforme comentado no item anterior, no ordenamento jurídico brasileiro, o legislador não dá um conceito de pacote de viagem, da mesma forma que para a disciplina da matéria faz-se necessário a aplicação de dois diplomas, que por via interpretativa, se pode notar em principio não há risco de conflito, primeiro porque a lei especial que seria a de Política Nacional de Turismo, não disciplina algumas matérias, como por exemplo, a responsabilidade, e obrigações dos agentes prestadores de serviço de turismo. Segundo as definições de apresentam a lei de consumo,(CDC) nos parece mais claro em alguns temas.

                   A lei de Política Nacional de Turismo, assim define os prestadores de serviço turísticos:

 “Consideram-se prestadores de serviços turísticos, para os fins desta Lei, as sociedades empresárias, sociedades simples, os empresários individuais e os serviços sociais autônomos que prestem serviços turísticos remunerados e que exerçam as seguintes atividades econômicas relacionadas à cadeia produtiva do turismo: meios de hospedagem; agências de turismo; transportadoras turísticas; organizadoras de eventos; parques temáticos; e acampamentos turísticos.” [4]

                   Do texto normativo, é possível extrair dois aspectos importantes, o primeiro e a caracterização do que a lei considera como prestadores de serviços de turismo, porque diz que esses agentes podem ser empresas e autonomos, porém para caracterizar como serviço turistico, a atividade tem que ser serviços remunerados.

                   Segundo aspecto, o que a lei considera como agentes da atividade turística, ou seja, o transportador turístico, as agencias de viagens, bem como o conjunto de atividades prestados por estes que podem fazer parte do pacote turistico.

                   O texto normativo, fala ainda de outros agentes que atuam na atividade turística que podem se cadastrar no Ministério de Turismo.[5] Logo define ainda a agencia de viagem, porém, é preciso salientar que a lei denomina esse agente da atividade de   Agências de Turismo, para em seguida conceituá-las ditando que:

 “compreende-se por agência de turismo a pessoa jurídica que exerce a atividade econômica de intermediação remunerada entre fornecedores e consumidores de serviços turísticos ou os fornece diretamente.”[6]

                   Ao conceituar o transportador turistico, assim preceitua o legislador.:

“Consideram-se transportadoras turísticas as empresas que tenham por objeto social a prestação de serviços de transporte turístico de superfície, caracterizado pelo deslocamento de pessoas em veículos e embarcações por vias terrestres e aquáticas, compreendendo as seguintes modalidades.”   pacote de viagem: itinerário realizado em âmbito municipal, intermunicipal, interestadual ou  internacional que incluam, além do transporte, outros serviços turísticos como hospedagem. (destaque nosso)

                   Na conceituação acima, o legislador coloca como uma modalidade de atividade do transportador turístico o pacote de viagem, porém, é necessário comentar que estamos falando do transportador, não da agência de viagem, como seria no caso do ordenamento jurídico da Espanha e Comunidade Européia. Nesse aspecto, parece deixar claro que o vinculo estabelecido é entre o usuário consumidor, e a transportadora turística.[7]

                    A titulo de informaçao, pois o nosso interesse primordial é o transporte, com relação a conceituação dos meios de hospedagem, a lei estabelece, que considera-se meios de hospedagem os empreendimentos ou estabelecimentos, independentemente de sua forma de constituição, destinados a prestar serviços de alojamento temporário, ofertados em unidades de freqüência individual e de uso exclusivo do hóspede, bem como outros serviços necessários aos usuários, denominados de serviços de hospedagem, mediante adoção de instrumento contratual, tácito ou expresso, e cobrança de diária.

                    Os empreendimentos ou estabelecimentos de hospedagem que explorem ou administrem, em condomínios residenciais, a prestação de serviços de hospedagem em unidades mobiliadas e equipadas, bem como outros serviços oferecidos a hóspedes, estão sujeitos ao cadastro de que trata esta Lei e ao seu regulamento. Considera-se prestação de serviços de hospedagem em tempo compartilhado a administração de intercâmbio, entendida como organização e permuta de períodos de ocupação entre cessionários de unidades habitacionais de distintos meios de hospedagem.

                   Não descaracteriza a prestação de serviços de hospedagem a divisão do empreendimento em unidades hoteleiras, assim entendida a atribuição de natureza jurídica autônoma às unidades habitacionais que o compõem, sob titularidade de diversas pessoas, desde que sua destinação funcional seja apenas e exclusivamente a de meio de hospedagem. Entende-se por diária o preço de hospedagem correspondente à utilização da unidade habitacional e dos serviços incluídos, no período de 24 (vinte e quatro) horas, compreendido nos horários fixados para entrada e saída de hóspedes.

5.2. Aplicação das Leis 8.078/1990 e 11.771/2008, ao Pacote de Viagem.                                                

                   Portanto, para um melhor entendimento da aplicação subsidiária do dois diplomas faz-se necessário definir alguns conceitos constantes na lei 8.078/90,Código de defesa do Consumidor porque a lei 11.771/2008,Lei de Politica Nacional do Turismo, em alguns aspectos conceituais é omissa, o artigo 2º do CDC assim define servico: 

“é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

                   Da mesma forma o CDC define:

 “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.[8]”

                   O CDC, diz que um serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: o modo de seu fornecimento; o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; a época em que foi fornecido. [9]

                   Nota-se que a partir dos conceitos acima deixados pela lei 8.078/1990, CDC, é possível qualificar as atividades das agentes envolvidos nas atividades turísticas, como prestadoras de serviço, pois primeira a atividade realizadas por estes esta dentro o conceito legal de serviço, da mesma forma que o conceito de fornecedor de serviço permite quadrá-los como tal, e a partir dai a exigibilidade da prestação dos serviços nos termos do contrato de consumo, e, portanto, com todos direitos e obrigações pertinentes a estes.

                   NO CDC, também encontramos o conceito de consumidor por excelência, pois assim estabelece o dispositivo: 

“Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”

                   Essa conceituação buscada na lei 8.078/1990, CDC, se apresenta como importante, uma vez que a lei 11.77172008, define os agentes prestadores de serviço, estabelece suas atividades, mas não conceitua serviço, fornecedor, consumidor.

                   Quando fala dos direitos dos prestadores de serviços turisticos, a lei 11.771/2008, assim estabelece:

 “São direitos dos prestadores de serviços turísticos cadastrados no Ministério do Turismo, resguardadas as diretrizes da Política Nacional de Turismo, na forma desta Lei: o acesso a programas de apoio, financiamentos ou outros benefícios constantes da legislação de fomento ao turismo; - a menção de seus empreendimentos ou estabelecimentos empresariais, bem como dos serviços que exploram ou administram, em campanhas promocionais do Ministério do Turismo e da Embratur, para as quais contribuam financeiramente; e a utilização de siglas, palavras, marcas, logomarcas, número de cadastro e selos de qualidade, quando for o caso, em promoção ou divulgação oficial para as quais o Ministério do Turismo e a Embratur contribuam técnica ou financeiramente.”[10]

                    Ao estabelecer as obrigações e deveres dos prestadores de serviço turÍsticos, a lei,na verdade fala das obrigações destes com os organismo publicos que organizam e fomentam o turismo[11], mas nao da obrigação do prestador de serviço com o consumidor, pois assim preceitua no artigo 33:

 “São deveres dos prestadores de serviços turísticos: mencionar e utilizar, em qualquer forma de divulgação e promoção, o número de cadastro, os símbolos, expressões e demais formas de identificação determinadas pelo Ministério do Turismo; apresentar, na forma e no prazo estabelecido pelo Ministério do Turismo, informações e documentos referentes ao exercício de suas atividades, empreendimentos, equipamentos e serviços, bem como ao perfil de atuação, qualidades e padrões dos serviços por eles oferecidos; manter, em suas instalações, livro de reclamações e, em local visível, cópia do certificado de cadastro; e manter, no exercício de suas atividades, estrita obediência aos direitos do consumidor e à legislação ambiental.”

                   A lei de turismo, silencia com relação aos direitos dos consumidores, a nosso ver, essa é uma demostranção evidente de que a lei de consumo[12]é que deve regular a materia, porque alem de que o turismo é uma atividade de consumo, a lei especial não trata o tema direto de uma das partes que é o consumidor, ao passo que o CDC sim, elabora uma lista de direitos que denomina direitos básicos.

                   OCDC brasileiro, quando regula os direitos e obrigações das partes estabelece que os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.[13]    

                   A jurisprudência brasileira, entretanto, tem pacificado o entendimento e decido que no contrato de pacote de viagem como um contrato de caráter de consumo, conforme decisão abaixo transcrita:

                   Entendimento esse que é acompanhado , como se pode observar pelas decisões dos Tribunais, notadamente as cortes jurisdicionadas brasileiras caminham no sentido de garantir uma melhor e maior proteção aos consumidores, como exemplo pode destacar, a decisão prolatada pela citada Corte em Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 512.271/RJ.

                    No caso em tela a Agencia de viagem vendeu pacote turístico para pessoas assistirem a Copa do Mundo na França, mas não conseguiu os bilhetes para os jogos prometidos, os turistas prejudicados fizeram a demanda em primeiro grau, logrando êxito, a agencia, impetrou recurso para o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que manteve a sentença, chegando o caso até o Superior Tribunal de Justiça.

                    Antes da transcrição de parte do Acórdão faremos algumas explicações a cerca do recurso, no texto abaixo, a parte recorrente tenta dizer que primeiro não é parte legitima, pois ela agencia de viagem apenas vendeu o pacote turístico, quem deveria entregar as entradas era outra empresa francesa, segundo, no ponto de vista da mesma recorrente a agencia de viagem a ação foi interposta fora do prazo, o Tribunal rechaça os dois pedidos, por isso, a expressão recurso denegado ao final, portanto o direito a indenização esta garantido, para a proteção do consumidor. Segue parte da decisão:

                   O acórdão recorrido está em perfeita harmonia com o entendimento desta Corte no sentido de que "a ação de indenização pela falta de entrega dos ingressos para a final da Copa do Mundo, incluídos no pacote turístico comprado pelos autores, está subordinada ao prazo de cinco anos previsto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, e não ao do art. 26 do mesmo Código (REsp nº 435.830-RJ, 3ª Turma, da minha relatoria, DJ de 10-03-03)" (fl. 533).

                   Inexistindo "qualquer avença devidamente instrumentalizada entre os denunciantes e denunciadas", não se admite a denunciação à lide: As alegações da agravante no sentido de que a responsabilidade pela não-entrega dos ingressos seria de terceira empresa deverão ser feitas em sede própria, já que assegurado o direito de regresso. A argumentação de que existiria prova do contrato enseja reexame de matéria probatória, inviável em sede de recurso especial.

 Agravo regimental desprovido.

                   O recurso em questão, interposto pela agência, foi rejeitado por unanimidade. Tratava-se de ação pelo não-fornecimento de ingressos para os jogos da segunda etapa da Copa do Mundo de 1998, conforme avençado entre o consumidor e a agência de turismo. O acórdão já ementado possuía a seguinte disposição:

 "Havendo pluralidade de prestações de serviços, são todos eles solidariamente responsáveis pelo cumprimento da avenca. Danos morais caracterizados, a exigirem a devida reparação.”

                   Em outro exemplo que nos parece interessante expor o Recurso Especial nº 435.830 – RJ, publicado no Diário Oficial da União, em 10/03/2003, não provido por unanimidade, o Ministro[14] salienta, em seu voto, também com relação à falta de entrega de ingressos para o final da copa de 98:

                   Para o acórdão recorrido o contrato estabeleceu, efetivamente a entrega dos ingressos para a final, com ou sem o Brasil, não havendo falar em fato de terceiro porque a empresa assim considerada pela ré era a detentora da distribuição em nome da Confederação Brasileira de Futebol– CBF, havendo, no caso, a responsabilidade solidária da ré, nos termos do art. 25, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor.

                   A Ministra Nancy Andrighi também estava de acordo com a responsabilização das agências de Turismo e negou provimento ao Recurso Especial nº 278.893 – DF – interposto por operadora de turismo que queria ver-se livre de responsabilidade perante o fornecedor.

                   Tratava-se de ação concernente a não-disponibilização de ingressos referentes ao jogo inaugural da copa de 98, entre o Brasil e a Escócia. E, conforme decisão já perpetrada pelo acórdão recorrido,

 "Responde a operadora de turismo pelo dano moral causado ao cliente que adquiriu pacote turístico visando assistir a abertura da Copa do mundo, na França, e se viu impedido de assistir ao jogo porque a ré não disponibilizou os ingressos”

                   Ainda em outro caso semelhante, onde na relação obrigacional estava em um pólo o passageiro, e em outro pólo um agencia de viagem, e a empresa que realizou o transporte, quando do surgimento da má prestação do serviço, o consumidor reclamou em juízo contra a agência de viagem, essa queria chamar também ao pólo passivo da ação a empresa transportista, o Tribunal entendeu que para o consumidor, melhor que esse reclamasse da agencia e logo esta, podia interpor ação regressiva contra o transportador.

                   No mesmo sentido, o acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça em Recurso Especial nº 291.384 – RJ, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar[15] assim decidiu:

“Responsabilidade Civil. Agência de viagens. Código de Defesa do Consumidor. Incêndio em embarcação. A operadora de viagens que organiza pacote turístico responde pelo dano decorrente do incêndio que consumiu a embarcação por ela contratada.”

                   “Passageiros que foram obrigados a se lançar ao mar, sem proteção de coletes salva-vidas, inexistentes no barco. Precedente (rec. 287.849/SP). Dano moral fixado em valor equivalente a 400 salários mínimos[16]”.

Recurso não conhecido.

                   O acórdão se referia a ação de danos morais e materiais para o ressarcimento de prejuízos ocasionados por naufrágio de embarcação, programada na viagem de turismo, em que os passageiros tiveram que se jogar ao mar sem qualquer proteção, como coletes salva-vidas, sendo resgatados por embarcação que passava pelo local.

                   A agência de viagem em sua defesa alegou não ser dona da embarcação, mas tal alegação não convenceu a corte, já que, por unanimidade, os ministros decidiram pela responsabilidade solidária da agência de turismo. Vale salientar que tal entendimento esta fundado na teoria de proteção da parte mais débil no vinculo, inclusive o relator do processo diz que o passageiro no caso em tela podia propor a ação contra a agência porque resultaria mais cômodo para o consumidor, que já estava fragilizado, na doutrina encontramos embasamento para tal afirmação.[17]          

5.3. O Sistema de Responsabilidade dos Prestadores de Serviço Turisticos na Legislação do Brasil.

                   Conforme comentado no inicio desse capítulo, a lei de Turismo no Brasil não estabelece responsabilidades dos prestadores de serviço, se limitando apenas a falar em penalidades e infrações que podem incorrer os prestadores de serviço turisticos, porém, todas elas com relação ao vinculo existente entre prestador de serviço e os organismos fomentadores da atividade turistica, especialmente o Ministério do turismo.[18] Desta frorma cabe aplicar os preceitos do, CDC, tendo sempre em mente que o referido Código adota a teoria da responsabilidade objetiva. Esse entendimento da responsabilidade obejetiva nas relações de consumo, segundo entendimento doutrinario dominante no sistema juridico brasileiro tem origem na Lei n. 2.681, de 7 de dezembro de 1912, que regulou as atividades de transporte ferroviário.[19]     

                   Enquanto a Lei de Turismo no Brasil silencia com relação à responsabilidade dos agentes da atividade turística, que o próprio diploma denomina de prestadores de serviços turísticos, a legislação consumerista, atrai para si essa tarefa, pois quando regulamenta a responsabilidade dos que oferecem produtos e serviços, de forma taxativa descreve:

 “O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” [20]

                   Com relação a situações alheias a vontade do prestador de serviço, que possam alterar a prestação, segurança do serviço, segundo a lei de consumo, fundamentado na responsabilidade objetiva, adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, não é causa de excludente de responsabilidade, conforme o artigo 23.

“A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade.”

                   Para ARRUDA ALVIM[21], podem ser responsabilizados independentemente da apuração de culpa todos os fornecedores de serviços, quer imediatos como mediatos, solidariamente, pelos danos ocasionados aos consumidores em função de defeito na prestação do serviço ou por incompletude nas informações acerca da segurança na execução ou fruição, Ainda no que diz respeito à responsabilidade solidaria, parece-nos importante a lição de CAVALIERI FILHO, que sustenta que existe responsabilidade entre todos os prestadores de serviço envolvidos na prestação.[22]

                   Em linha de entendimento que não dista muito, O ponto de vista de LIMA MARQUES[23], para a citada jurista, a responsabilidade por vício de qualidade se impõe àquele que presta o serviço, não importando a sua culpa, de seus prepostos, de seus auxiliares ou representantes. O fornecedor responderá igualmente, em quaisquer dos casos, exemplo disso é o caso dos contratos de viagem turística executado por auxiliares da agencia de viagem. 

                   A responsabilidade solidária, na legislação de consumo no Brasil, esta preceituada, por exemplo, no artigo 20 do Código de Defesa do Consumidor[24], ainda que esteja tratando de fornecedor direto, isso não ilide a responsabilidade dos demais que indiretamente tenham participado da

relação, da mesma forma que existe normas expressas nesse sentido, à aplicação dos artigos 25, nos parágrafos 1º e 2º, e 34[25]. No mesmo sentido, e de forma até especial pela necessária e legal solidariedade existente entre todos os partícipes do ciclo de produção que geraram o dano[26], pelo fato de que, dependendo do tipo de serviço prestado, o fornecedor se utiliza necessariamente de serviços e produtos de terceiros, conforme exemplo de agencia de viagem [27].           

                   No pacote de viagem, a doutrina[28] decanta-se pela responsabilidade solidária, por entender que o fator determinante é que estamos tratando de uma relação de consumo, o vinculo existente é realizado de forma adesiva por uma das partes, a legislação de consumo prevê essa forma de responsabilização, obviamente permitindo a parte que suportou os gastos ocasionados pelos solidários a ação regressiva para reaver seus gastos.

                   Portanto, a agência de viagem como prestadora de serviço turístico, quando realiza a venda de pacote de viagem, é considerada responsável por possíveis danos ocorridos na prestação do serviço, ainda que esses danos sejam ocasionados por um dos envolvidos na cadeia, que não seja a própria agência de viagem, mas essa é considerada pela doutrina uma intermediária na relação de consumo, desta forma o usuário dos serviços turísticos, adere às condições apresentadas pela agencia de viagem, e por conseqüência, esta aderindo aos outros prestadores, que estão a serviço desta.

                   A unica possibilidade de que os prestadores de serviços turísticos estejam isentos de responsabilidade, esta   prevista no artigo 14, parágrafo 3º do Código de Defesa do Consumidor.

“O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar, que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”

                   Ou seja, em casos estipulados que caracterizem a culpa exclusiva da vitima ou a comprovação de que o defeito inexiste.