Al finalizar el presente trabajo de investigación, y tras el análisis efectuado de los distintos Tribunales penales internacionales e internacionalizados que juzgan crímenes de Derecho internacional, queremos resaltar las siguientes cuestiones:

Primera. En primer lugar, constatamos la existencia de una variedad de jurisdicciones que podemos agrupar según la participación de los Estados en los procesos de creación, según los mecanismos de creación, según el momento de creación respecto de la comisión de los delitos, y el carácter de la jurisdicción, y finalmente según la naturaleza jurídica de las distintas instancias, cuestiones que evidentemente están íntimamente relacionadas entre si.

1- En cuanto a la participación de los Estados en el proceso de creación, distinguimos:

a) Reserva de las deliberaciones. En los tribunales creados ad hoc, por razones de urgencia y de capacidad de decisión, prevaleció el secreto y reserva de las deliberaciones, participando sólo un grupo reducido de Estados, entre los cuales se encontraban las grandes potencias.

b) Proceso abierto y público. A la elaboración del Estatuto de Roma se llegó a través de un proceso abierto, público, y participativo, típico de la diplomacia multilateral. En el proceso han podido participar en igualdad de condiciones todos los Estados, miembros o no de Naciones Unidas, y pertenecientes a los diversos sistemas jurídicos del mundo, además de numerosos representantes de organizaciones no gubernamentales que han tenido notable influencia en el curso de las deliberaciones.

2- De acuerdo a los mecanismos de establecimiento de los diferentes tribunales, podemos constatar:

a) Creados por una resolución del Consejo de Seguridad. Los Tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Ruanda fueron establecidos a través de las Resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas nº 827 (1993), y 955 (1994) respectivamente, en virtud de una decisión adoptada por el Consejo de Seguridad sobre la base del Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales luego de determinar la existencia de una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz, o de un acto de agresión. De algún modo, estos Tribunales son "impuestos" por el Consejo de Seguridad y se constituyen como órganos subsidiarios del mismo. Aunque hay un matiz en cuanto al TPIR ya que el Gobierno ruandés realizó una petición formal a Naciones Unidas para su instauración.

b) Creados en virtud de un Acuerdo entre las Naciones Unidas y el Estado interesado (Tratado bilateral). El Tribunal Especial de Sierra Leona se estableció mediante Acuerdo entre la ONU y el Gobierno sierraleonés, de 16 de enero de 2002; y las Salas Especiales de Camboya a través de la Ley sobre el establecimiento de las Salas Especiales en los tribunales de Camboya, de 10 de agosto de 2002, y del Acuerdo entre la ONU y el Gobierno de Camboya, de 6 de junio de 2003. A pesar de ser constituidos por impulso de una Resolución del Consejo de Seguridad, la creación de estos Tribunales han seguido el modelo tradicional del Tratado bilateral, en virtud del cual las partes establecen un Tribunal y aprueban su Estatuto, el que no es oponible a terceros Estados, y que debe ser aplicado conforme al Derecho de los tratados. Dichos Tribunales son una institución independiente tanto de los Gobiernos sierraleonés y camboyano, como de Naciones Unidas, y debieron ser incorporados a las legislaciones internas de conformidad con sus disposiciones constitucionales. Además, ambos Gobiernos habían solicitado asistencia a Naciones Unidas para su constitución.

c) Creados a través de un Reglamento de una Administración de Transición de Naciones Unidas. Los Paneles Especiales de Dili para Timor Oriental, han sido creados por los Reglamentos 2000/15 y 2000/11 de la UNTAET y la Resolución 1272 (1999) del Consejo de Seguridad de la ONU. Su establecimiento ha sido en el marco de la Administración de Transición de las Naciones Unidas para Timor Oriental (UNTAET) y por lo tanto, no son una institución independiente, sino que forman parte del sistema doméstico de Timor Leste. Este sistema es bastante novedoso y de las analizadas es la única instancia que se apoya jurídicamente en un Reglamento de estas características.

d) Creado a través de un Tratado Internacional. La CPI es la única que responde a esta categoría ya que ha sido creada fuera de la organización de Naciones Unidas, mediante un Tratado internacional (Estatuto de Roma de 17 de julio de 1998) abierto a la firma de todos los Estados. La CPI está vinculada a Naciones Unidas mediante un Acuerdo internacional que no altera su independencia, ya que, a excepción del art. 16 de su Estatuto, no podrá recibir instrucciones de Naciones Unidas, ni estará condicionada a la actuación de ninguno de sus órganos, teniendo capacidad para actuar sin mandato especial del Consejo de Seguridad.

3- En cuanto a la oportunidad de creación en relación con la comisión de los delitos, y en cuanto al carácter de la jurisdicción, podemos distinguir las siguientes categorías:

a) Constituida antes de la comisión de los delitos. Jurisdicción permanente. La CPI es también aquí la única en esta categoría, y es el primer tribunal penal en la historia que se constituye como una institución con carácter permanente y general, con el objeto de provocar un efecto disuasorio en aquellos que intenten cometer dichos crímenes, además del objetivo principal que es el punitivo; y que tiene competencia desde su entrada en funcionamiento para el futuro, por lo que sólo entenderá acerca de hechos producidos con posterioridad a su constitución.

b) Constituidos luego de la comisión de los delitos. Jurisdicciones ad hoc. Todas las demás jurisdicciones han sido concebidas como mecanismos de urgencia, creadas ex - post facto, como jurisdicciones especiales o "ad hoc", para situaciones concretas, temporal y espacialmente delimitadas, con el objeto de no dejar impunes dichas conductas, además de reestablecer la paz y la confianza del pueblo en la justicia.

4- En cuanto a la naturaleza jurídica de las distintas instancias judiciales distinguimos las siguientes:

a) Tribunales internacionales. Dentro de esta categoría podemos incluir a los Tribunales Penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda, y a la CPI, ya que estos son los únicos Tribunales puramente internacionales en cuanto a su composición por jueces y personal enteramente internacional, sin participación de los países que entran bajo su jurisdicción; y a la aplicación de Derecho internacional humanitario (en el caso de la CPI con inclusión de los principios generales del Derecho) con exclusión de los Derechos internos.

b) Tribunales internacionalizados. Estos son aquellos tribunales que no tienen un carácter puramente internacional, sino que son híbridos o mixtos, forman parte de los sistemas de justicia nacionales y sólo ostentan algunos rasgos de índole internacional. Dentro de las jurisdicciones analizadas, tales instancias son: el Tribunal Especial para Sierra Leona, las Salas Especiales de Camboya, y los Paneles Especiales de Dili para Timor Oriental, ya que su personal, incluyendo los magistrados, va a estar compuesto por nacionales de los países bajo su jurisdicción, pero también por personal internacional; y en cuanto al Derecho aplicable deberán tener en cuenta tanto el Derecho nacional como el Derecho internacional.

Segunda. En segundo lugar constatamos la diversidad en cuanto a la delimitación de la competencia en los diferentes Estatutos.

1- Competencia ratione temporis. En lo que se refiere a la competencia temporal, todos ellos tienen competencia retroactiva a crímenes ocurridos con anterioridad a la constitución de los Tribunales, salvo la CPI que tiene competencia desde el 1 de julio de 2002, fecha de entrada en vigor del Estatuto de Roma (185). Creemos que la jurisdicción temporal de la CPI podría haber sido retroactiva ya que contribuiría a eliminar todo tipo de impunidad y no conculcaría el principio de legalidad puesto que todas las infracciones internacionales, a excepción del crimen de agresión, aparecen contenidas en instrumentos internacionales de distinta naturaleza, por lo que dicho principio quedaría salvaguardado en la medida que los comportamientos aparecen tipificados tanto desde el Derecho convencional como del consuetudinario. Además, hay que remarcar que todas ellas son imprescriptibles y sometidas al principio de jurisdicción universal. Aunque también hay que reconocer que, de haber sido así, habría limitado enormemente la participación de los Estados en la conferencia, y en la posterior aprobación del Estatuto.

Entre los diferentes Tribunales encontramos dos situaciones: por un lado el TPIY, el Tribunal Especial para Sierra Leona, y la CPI mantienen una jurisdicción abierta; mientras que el TPIR, las Salas Especiales de Camboya y los Paneles Especiales de Dili para Timor Oriental, mantienen una jurisdicción acotada en el tiempo. Así, la CPI tiene competencia desde el 1 de julio de 2002, el TPIY desde el 1 de enero de 1991, y el Tribunal Especial para Sierra Leona desde el 30 de noviembre de 1996; por otro lado el TPIR tiene competencia desde el 1 de enero de 1994 al 31 de diciembre del mismo año, las Salas Especiales de Camboya desde el 17 de abril de 1975 al 6 de enero de 1979, y los Paneles Especiales de Dili para Timor Oriental desde el 1 de enero de 1999 al 25 de octubre del mismo año.

2- Competencia ratione personae. En cuanto a la competencia personal, todos establecen que juzgarán personas físicas (186), la excepción estuvo dada históricamente por el Tribunal de Nüremberg que tuvo asimismo competencia para juzgar organizaciones que formaban parte del Gobierno nacionalsocialista (187) .

3- Competencia ratione loci. En la competencia territorial existen algunas diferencias. En los tribunales antecesores, como el de Nüremberg, el Estatuto no definía expresamente la competencia territorial, pero se entendía que tenía competencia para juzgar los delitos cometidos en suelo alemán o en cualquier país ocupado por el régimen nazi; el Estatuto del Tribunal para el Lejano Oriente tampoco especificaba la competencia territorial, suponiendo que tenía un carácter amplio, la misma incluía los territorios donde fuere que los principales criminales de guerra del Lejano Oriente hubieran cometido los delitos.

El Tribunal para la ex Yugoslavia sólo entiende de aquellos delitos cometidos en el territorio de la ex República Socialista Federativa de Yugoslavia, esto es: Eslovenia, Croacia, Bosnia-Herzegovina, Montenegro, Serbia, Macedonia y las provincias autónomas de Kosovo y Vojvodina; pero el de Ruanda no sólo entiende sobre los delitos cometidos en su territorio sino que también extiende su competencia a los delitos cometidos en el territorio de Estados vecinos (Burundi, Zaire, Uganda y Tanzania), cuando fueren cometidos por ciudadanos ruandeses.

La competencia territorial del Tribunal Especial para Sierra Leona y de las Salas Especiales para Camboya se limita a los territorios de los respectivos países, pero los Paneles Especiales para Timor Oriental tienen competencia universal entendiendo con independencia de si el delito grave de que se trate fue cometido dentro del territorio de la República Democrática de Timor-Leste. Finalmente, la CPI tiene competencia cuando los crímenes fueron cometidos en el territorio de algún Estado Parte del Tratado de Roma; en el territorio de un Estado que no es Parte del Tratado de Roma cuando los crímenes fueron cometidos por nacionales de algún Estado Parte; y en los territorios de Estados que no son Parte del Tratado de Roma pero que han aceptado la competencia de la Corte (188).

4- Competencia ratione materiae. La competencia material de todos ellos es bastante similar, comprendiendo el genocidio, los crímenes de guerra, y los crímenes de lesa humanidad, existiendo algunos matices, a los que ya hemos hecho referencia, en cuanto a los crímenes de guerra. Además de estos tres delitos que sin duda constituyen el núcleo esencial de la noción de crímenes de Derecho internacional, existen otros crímenes a los que hacen referencia los Estatutos de los diferentes Tribunales, como el crimen de agresión contemplado tanto por los Tribunales Militares de Nüremberg y Tokio que penalizaban los crímenes contra la paz (violaciones al "ius ad bellum"), como el Estatuto de la CPI que lo incluye expresamente dentro de su ámbito material. Del mismo modo que estos crímenes considerados de "Derecho internacional", el Tribunal Especial para Sierra Leona contempla dentro de su competencia material los crímenes tipificados en su legislación interna; las Salas Especiales de Camboya incluyen los crímenes definidos por la ley camboyana que crea las Salas Especiales; y los Paneles Especiales para Timor Oriental incluyen el asesinato, los delitos sexuales y la tortura.

5- Mecanismos de relación entre las jurisdicciones nacionales y los Tribunales internacionales. La relación entre la competencia de los Tribunales internacionales para la ex Yugoslavia, para Ruanda, y para Sierra Leona con los Tribunales nacionales, se basa en la competencia concurrente entre ambos, con prevalencia de la competencia de los Tribunales internacionales. Contrariamente, las Salas Especiales para Camboya y los Paneles Especiales para Timor Oriental tienen competencia exclusiva por sobre las jurisdicciones nacionales. Los Tribunales de Nüremberg y Tokio no han tenido competencia exclusiva ya que paralelamente a ellos actuaron otro tipo de Tribunales de carácter militar, de ocupación y nacionales. Por otro lado, la CPI ofrece finalmente un modelo competencial complejo, basado en el principio de complementariedad, que equilibra, por un lado, la autonomía de la nueva jurisdicción internacional y por otro lado, la confianza de los Estados en la nueva institución, sin cuya participación el Estatuto de la CPI no hubiera entrado en vigor, ni la Corte podría desempeñar adecuadamente sus funciones. Dicho principio significa que la Corte sólo ejercerá su jurisdicción cuando un Estado no pueda, o no quiera realmente enjuiciar a presuntos criminales que están bajo su jurisdicción, con la intención de evitar las situaciones de impunidad respecto de aquellos crímenes que mayor rechazo generan en la sociedad internacional y que han conformado el núcleo competencial básico de todos los Tribunales penales internacionales hasta hoy en día creados o previstos. El principio de complementariedad descansa sobre la idea de que la persecución penal de crímenes internacionales es tarea primaria de cada Estado (párrafo 6 del Preámbulo del Estatuto de la CPI). La CPI sólo actuará cuando –por razones jurídicas o políticas- los tribunales de los Estados no persigan penalmente dichas conductas.

Tercera. Por último, comprobamos que, a pesar de la diversidad en todas las cuestiones antes mencionadas, existe un núcleo básico esencial compuesto por la reafirmación de ciertos principios del Derecho penal internacional como la responsabilidad penal individual, la perseguibilidad universal de los delitos, la confirmación de los tipos penales internacionales, y el hecho de que comparten el elemento teleológico de evitar la impunidad de aquellos crímenes que repugnan a la conciencia de la humanidad.

Constituye un elemento común a todos los intentos internacionales de creación de instancias judiciales para castigar los crímenes de trascendencia internacional, el ser el resultado del surgimiento de una progresiva conciencia entre los Estados en torno a tres ideas: el carácter lesivo de las conductas en cuestión; la dificultad de represión desde un plano puramente nacional; y la consiguiente necesidad de arbitrar medios para hacerles frente a nivel supraestatal. Todos los Tribunales giran sobre la idea común de castigar a los culpables de aquellos crímenes que conmueven a la humanidad, evitando la impunidad, porque de este modo ayudan al esclarecimiento de los hechos, la búsqueda de la verdad, la reconciliación nacional, y finalmente a la restauración de la paz.

A pesar de sus buenas intenciones, no todos los Tribunales han tenido éxito en su cometido debido a las dificultades a las que se han enfrentado, desde las presupuestarias, hasta las cuestiones de infraestructura y organización, sin mencionar los obstáculos de orden político debido a la insuficiente cooperación de algunos Estados. Aunque consideramos que el modo de creación que más confianza e imparcialidad inspira es aquel utilizado por la CPI, es decir a través de un Tratado internacional, abierto a la ratificación o adhesión de los Estados de la comunidad internacional, consideramos efectivos y legítimos los demás métodos utilizados por Naciones Unidas para la creación de los distintos tribunales, ya que entre las opciones posibles de intentar castigar a los culpables o dejarlos impunes, prevalece la primera, sobre todo porque de cada uno de los Tribunales ha contribuido a depurar los errores de sus antecesores para derivar en la constitución de la Corte Penal Internacional.

La entrada en vigor del Estatuto de Roma, constituye el último hito en la evolución del Derecho penal internacional ya que la CPI ha sido creada como una jurisdicción internacional autónoma y permanente, que define los mecanismos de relación entre las jurisdicciones nacionales e internacional en términos de complementariedad, y ha sido concebida bajo la misma idea común a los demás Tribunales de que no puede haber impunidad para este grupo de crímenes caracterizado por su especial gravedad, que justifican su sometimiento a un régimen específico de prevención y sanción.

El Estatuto de Roma no añade un elemento más al elenco de mecanismos institucionalizados, sino que responde a una necesidad socialmente sentida de dejar de la lado la política del olvido y la estrategia del perdón en beneficio de unos pocos, que exige la constitución de estructuras de calidad para luchar contra el fenómeno de la impunidad desde una perspectiva netamente iusinternacionalista, dejando paso a una justicia equitativa, independiente e imparcial.

El éxito en la lucha contra la impunidad no significa que, cada uno de los Estados, con la excusa de que es posible la persecución por la CPI, pueda desentenderse, ni que la regulación nacional se haya vuelto innecesaria para la persecución de los crímenes internacionales. Se produce precisamente lo contrario, ya que parece que la combinación de la justicia penal internacional y nacional es la respuesta de acuerdo al principio de complementariedad previsto por el Estatuto de la CPI.

A pesar de que la eficacia de la Corte tendremos la ocasión de evaluarla en el futuro, creemos que la misma ha empezado con buen pie debido a que su Estatuto cuenta con numerosas ratificaciones al día de la fecha. En cualquier caso, la creación de la CPI no ha sido el fin, sino el punto de partida de un proceso de consolidación de una jurisdicción penal internacional permanente, de un Derecho internacional penal y de la eliminación del fenómeno de la impunidad para este tipo de crímenes. Para combatir los crímenes contra la humanidad, se necesita un verdadero tribunal de la humanidad.

Al respecto, recordamos las palabras que Philippe Kirsch, actual presidente de la Corte Penal Internacional, dijo en respuesta a los temores que la CPI sigue despertado:

… "Pienso que, con el tiempo, inevitablemente se llegará a la conclusión de que la Corte es, en realidad, lo que debe ser, y lo que pretende ser, es decir una institución estrictamente jurídica que ejerce una función estrictamente jurídica y no efectúa persecuciones por motivos políticos. Esperamos cincuenta años para la instauración de esta Corte, y ahora debe trabajar, porque no habrá una segunda oportunidad. Esto es muy importante, porque el éxito finalmente podría socavar la cultura de la impunidad que siempre ha prevalecido y llevarnos a un sistema que garantice una mejor aplicación del principio de responsabilidad individual" (189).