1. Antecedentes.

El Estatuto de la Corte Penal Internacional es el fruto del trabajo de generaciones de penalistas e internacionalistas que bajo el auspicio de las Naciones Unidas, y durante casi cincuenta años, han tratado los principales tipos penales del Derecho internacional; y representa el mayor aporte que la doctrina penal e internacional haya ofrecido después de Nüremberg para la realización de la idea de una jurisdicción penal auténticamente internacional. Los antecedentes de Nüremberg y Tokio, junto con la referencia de la Convención contra el genocidio a una futura Corte Penal Internacional (150) no implicaron una dinamización de los trabajos, y hubo que esperar hasta la década de los noventa para ver cambios sustantivos en la materia.

En 1951, y siempre en el seno de las Naciones Unidas, la Comisión de Derecho Internacional aprueba el primer Proyecto de Código. Ese mismo año también se redactó un primer Proyecto de Estatuto del Tribunal penal internacional que posteriormente fue revisado en 1953. Sin embargo, estos intentos no prosperaron ya que en 1954 la Asamblea General (151) hizo depender su destino de la definición del concepto del crimen de "agresión", lo que paralizó los trabajos de elaboración del Código y del Estatuto del Tribunal durante casi treinta años. La definición no vio la luz hasta 1974 (152) pero no fue hasta el 10 de diciembre de 1991 que la Asamblea General invitó a la Comisión a reanudar los trabajos preparatorios gracias a la conmoción que produjo en la sociedad la situación y los graves crímenes que se estaban cometiendo en la ex Yugoslavia.

En 1996 se aprueba el Proyecto de Código de crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad. Paralelamente, la Comisión de Derecho internacional asume, una vez más, la tarea de redactar un Estatuto para el Tribunal penal internacional.

A medio siglo de Nüremberg, el 17 de diciembre de 1996, a través de la Resolución 51/207, la Asamblea General decide celebrar una conferencia diplomática de plenipotenciarios con el objetivo de que la misma desembocara en la creación de un Tribunal penal internacional con competencias generales sobre los delitos clásicos del Derecho penal internacional.

La Conferencia diplomática de plenipotenciarios de Naciones Unidas tuvo lugar en Roma, del 15 de junio al 17 de julio de 1998, y en ella se estudió el Proyecto de Estatuto del Tribunal penal internacional que por primera vez reunía en un solo documento materias que hasta ese momento habían permanecido en proyectos separados, como eran el Derecho Penal sustancial (Código de crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad), y un Estatuto para el Tribunal penal internacional que regulara su ordenamiento interno y las normas procesales del mismo. Dicho proyecto constaba de 116 artículos, con 1400 propuestas de enmiendas, y cerca de 200 opciones. En la Conferencia participaron delegaciones de 160 Estados, representantes de 17 organizaciones intergubernamentales y de otras entidades, así como 250 representantes de varias organizaciones no gubernamentales.

Desde el comienzo existieron dos modelos de Corte bien diferenciados. Uno de ellos que era el sostenido por los países afines a la misma, liderados por Canadá entre los que se encontraban Australia y Alemania, que trabajaban por la creación de un tribunal fuerte y lo mas independiente posible. Los principios por los que luchaba este grupo eran la jurisdicción inherente de la CPI sobre los crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra; la eliminación de la posibilidad de veto del Consejo de Seguridad sobre un procesamiento; un fiscal independiente con posibilidad de iniciar un procesamiento por propia voluntad; y la prohibición de efectuar reservas. Tal es así, que la delegación alemana propuso que la Corte tuviera competencia mundial basada en el principio de la jurisdicción universal, abarcando todos los crímenes de Derecho internacional, con independencia de dónde, por quién, o contra quién hubieran sido cometidos. El otro modelo, entre los que se encontraban EEUU, China e India, preocupados por su soberanía y la protección de sus propios nacionales, quería un tribunal débil y simbólico, concibiéndolo como un tribunal ad hoc permanente, activado por el Consejo de Seguridad.

Las cuestiones conflictivas eran las referidas a si la Corte debía tener una competencia automática, el papel y posición del Fiscal en cuanto a su legitimidad para iniciar investigaciones, así como la relación con Consejo de Seguridad de la ONU.

Finalmente, el Estatuto fue aprobado el 17 de julio de 1998 (153), cuando lo votaron favorablemente ciento veinte de los países participantes, a pesar de las veintiuna abstenciones y teniendo solamente siete votos en contra; en una votación de la que no se levantó acta, de manera que no quedaron registrados los nombres de los países votantes. Sin embargo, tres Estados expresaron sus razones para votar en contra, entre los que se encuentran dos miembros permanentes del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, como son China y los Estados Unidos (154), siendo el tercero Israel (155).

El gran número de votos favorables que obtuvo el Estatuto puso de manifiesto el deseo de la comunidad internacional de no seguir dejando impunes los delitos más graves contra el Derecho humanitario y de no permitir que éstos se sigan cometiendo, demostrando decisión para perseguirlos penalmente según las normas del Derecho Internacional.

El Estatuto regula en 128 artículos el establecimiento de la Corte, determina su estructura, funciones, competencia, el procedimiento ante la misma, la cooperación de los Estados, y además contiene principios generales de Derecho penal internacional, reunidos por primera vez, en lo que constituye una "Parte General". El mismo disponía que la Corte entrara en vigor 60 días después de que 60 Estados la hubieran ratificado o se hubieran adherido. El sexagésimo instrumento de ratificación fue depositado ante el Secretario General el 11 de abril de 2002, cuando simultáneamente 10 países lo ratificaron. El Estatuto entró en vigor el 1 de julio de 2002 y hoy forman parte del mismo ciento cinco países pertenecientes a los cinco continentes (156).

La CPI está compuesta por 18 magistrados independientes, provenientes de diversas regiones, culturas y sistemas jurídicos del mundo, elegidos por la Asamblea de Estados Partes de la ONU (157).

Sin duda alguna, constituyen antecedentes de la CPI los Tribunales Militares de Nüremberg y Tokio en el inicio de la aplicación del principio de la responsabilidad penal individual, a pesar de que las circunstancias en las que desarrollaron su labor no permitan considerarlos como "modelos" de la justicia penal internacional.

Asimismo, los Tribunales para la ex Yugoslavia y para Ruanda, han contribuido a través de su jurisprudencia, a la consolidación de principios y categorías que se han convertido en el eje del nuevo Derecho penal internacional.

La CPI comparte con todos ellos el elemento teleológico, de evitar la impunidad respecto de crímenes especialmente graves que, desde épocas históricas, vienen repugnando a la conciencia de la humanidad (158). El Sr. Kofi Annan, anterior Secretario General de las Naciones Unidas, expresó:

"Nuestra esperanza es que, al castigar a los culpables, la CPI aporte cierto consuelo a sus víctimas supervivientes y a las comunidades que han sido objeto de sus crímenes. Más importante aún es que esperamos disuadir a futuros criminales de guerra y hacer más próximo el día en que ningún dirigente, ningún Estado, ninguna junta y ningún ejército tengan en ningún lugar del mundo la posibilidad de conculcar impunemente los Derechos humanos" (159).

Basta recordar los párrafos 4 y 5 del Preámbulo de la CPI, que también expresan la finalidad de la Corte respecto de la lucha contra la impunidad:

"Afirmando que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar (…) para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia.

(….)

Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes".

Pero la Corte no sólo tendrá un efecto disuasor sobre los posibles violadores de los Derechos humanos, sino que también estimulará a los Estados para que investiguen y enjuicien los crímenes graves que se cometan en su territorio, o que sean cometidos por sus nacionales, ya que si no lo hacen, la CPI estará pendiente de ello, vigilando, y llegado el caso podrá ejercer su jurisdicción.

2. Particularidades de la CPI. Similitudes y Diferencias con otras jurisdicciones.

La CPI es un Tribunal totalmente distinto a sus antecesores, está instituido fuera de la Organización de las Naciones Unidas mediante un tratado internacional especial, que crea, atribuye competencia y define las reglas de organización y funcionamiento de la Corte y cuya función es hacer responder ante la misma a las personas que hayan cometido delitos graves contra el Derecho internacional. Los únicos Tribunales internacionales permanentes de Naciones Unidas, abiertos a la comunidad internacional en general, que hasta ese momento existían, eran la Corte Internacional de Justicia, principal órgano judicial de las Naciones Unidas, con sede en La Haya, concebido para ocuparse de las controversias entre los Estados, pero que no tiene jurisdicción sobre asuntos que involucren la responsabilidad individual en un crimen (160); y el Tribunal Internacional de Derecho del Mar, con sede en Hamburgo, que es un órgano judicial independiente creado por la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar que entró en vigor el 16 de noviembre de 1994 y que está facultado para juzgar los conflictos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención, teniendo acceso al mismo los Estados Partes del Convenio, así como las personas físicas o jurídicas. Además existían los diferentes Tribunales de carácter regional. Pero ninguno de los tribunales permanentes era de carácter penal como la CPI.

Por su parte, el Estatuto de la CPI incorpora toda una serie de principios, garantías y derechos de naturaleza penal y procesal penal que intentan superar las experiencias negativas del pasado, concretamente de los Tribunales de Nüremberg y Tokio, en los que los principios de legalidad e irretroactividad penal fueron infringidos, y criticados con posterioridad, a pesar de que algunos autores encuentran justificativo en la inexistencia de normas internacionales sobre la materia en el momento de actuación de los mismos.

Con los Tribunales para la ex Yugoslavia y para Ruanda comparte una serie de características comunes, siendo las siguientes: a) Se consideran Tribunales internacionales, ya que han sido creados por un órgano internacional de acuerdo a procedimientos de Derecho Internacional Público. En el caso de los Tribunales ad hoc, su creación obedeció a una decisión del Consejo de Seguridad de la ONU, y en el caso de CPI su Estatuto fue aprobado por la Conferencia diplomática de plenipotenciarios de la ONU. b) Son Tribunales que juzgan individuos y que sólo tienen competencia para determinar la responsabilidad penal individual de las personas que hubieren incurrido en alguno de los delitos previstos en los respectivos Estatutos. c) Son Tribunales independientes, no estando subordinados ante los órganos o asambleas que decidieron su creación o aprobaron su Estatuto. d) Son Tribunales colegiados, e integrados por magistrados provenientes de distintas partes del mundo, e) Todos ellos rechazan la pena de muerte, constituyendo un gran avance para el movimiento internacional a favor de la abolición de la pena de muerte.

Sin embargo, a pesar de las similitudes señaladas, existen importantes diferencias entre la CPI y los Tribunales para la ex Yugoslavia y Ruanda.

a) En primer lugar, los Tribunales ad hoc tienen una jurisdicción concurrente con los Tribunales estatales y gozan de primacía respecto de las jurisdicciones nacionales ya que en cualquier momento del proceso pueden pedir oficialmente una petición de inhibitoria de estos últimos (arts. 9 ETPIY y 8 ETPIR). En cambio, la CPI no pretende sustituir la jurisdicción nacional de los Estados Partes, ni tiene una relación de preeminencia respecto de éstas, la CPI tiene jurisdicción complementaria respecto de las jurisdicciones nacionales (art. 1 ECPI), ya que no pretende sustituirlas sino complementar las instancias nacionales actuando en caso de ineficacia o inactividad de las mismas. Además, la CPI podrá ejercer su jurisdicción sobre el crimen de agresión, aunque queda pendiente su calificación.

b) Los Tribunales especiales fueron creados a través de procedimientos extraordinarios, vinculados a la situación especial sobre la que dichos Tribunales tenían que operar. La Corte se instituye a partir de un tratado internacional, como es el Estatuto de Roma, que crea, atribuye competencia y define las reglas de organización y funcionamiento de la misma, y ha sido constituida como nueva organización internacional.

c) Los Tribunales especiales fueron creados para enjuiciar a los criminales luego de haberse producido los sucesos que dieron lugar a su creación. Además éstos fueron creados ad hoc, con mandatos limitados y específicos en cuanto a tiempo y a los territorios en cuestión. Su objetivo nunca fue el de abordar violaciones cometidas en otras partes del mundo o evitar violaciones futuras.

En cambio, la CPI, ha sido diseñada como una institución permanente, sin restricciones espaciales o temporales, que sólo será oponible a los hechos producidos con posterioridad a su constitución y cuyo objetivo final es combatir y disuadir la comisión de este tipo de crímenes.

d) Los gastos de los Tribunales ad hoc se sufragan con cargo al presupuesto ordinario de las Naciones Unidas, de conformidad con el art. 17 de la Carta de la ONU (art. 32 ETPIY, y art. 30 TPIR).

Al ser la CPI es una entidad independiente de la ONU, de acuerdo a su Estatuto, los gastos serán financiados por contribuciones hechas por los Estados Partes y a través de contribuciones voluntarias de Gobiernos, organizaciones internacionales, individuos, sociedades y otras entidades. Con relación a cuestiones remitidas por el Consejo de Seguridad, los fondos serán procedentes de las Naciones Unidas, con sujeción a la aprobación de la Asamblea General (arts. 114, 115 y 116 del ECPI).

A pesar de las diferencias reseñadas, existen otras, más relacionadas con la jurisdicción de la CPI y con el procedimiento ante ella, que a continuación pasaremos a analizar.

3. Jurisdicción de la CPI.

La CPI es una entidad independiente, con personalidad jurídica propia, vinculada a Naciones Unidas mediante un acuerdo internacional, que no altera su autonomía, ya que no podrá recibir instrucciones de la ONU, ni estará condicionada a la actuación de ninguno de sus órganos (a excepción del art. 16 del Estatuto), ya que tiene capacidad para actuar sin mandato especial del Consejo de Seguridad en relación con los crímenes que encuadran en su jurisdicción (art. 2). Estos son aquellos enumerados en el art. 5 y que se han cometido luego del 1 de julio de 2002, fecha de entrada en vigor del Estatuto, conforme al art. 126, ya que su jurisdicción no es retroactiva.

La CPI es el primer y único órgano judicial con jurisdicción penal internacional de carácter permanente, con sede en La Haya, (arts. 1 y 3) dotada de poder para enjuiciar y sancionar a los individuos responsables de "los crímenes más graves de trascendencia internacional" (art. 1 del Estatuto).

Por lo tanto, no nos encontramos ante una jurisdicción penal de alcance general, llamada a actuar en los mismos planos que las jurisdicciones penales nacionales, sino ante una jurisdicción que podríamos calificar de extraordinaria, por cuanto su razón de ser viene justificada por un criterio cualitativo, como es la gravedad de los hechos que ha de enjuiciar, y limitada, en cuanto que la misma sólo puede conocer sobre los crímenes reseñados en el art. 5 que son los considerados más graves.

Es importante destacar el carácter obligatorio de su jurisdicción (art. 12), ya que la CPI ejercerá la misma sobre todos los Estados Partes, porque el hecho de ser uno de ellos, supone ipso facto la aceptación de su jurisdicción (excepción dada por el art. 124 del Estatuto) que opera de forma automática, no necesitando una declaración adicional y posterior de atribución de competencia a la CPI para cada crimen tipificado.

La jurisdicción de la Corte está muy bien definida en el Estatuto, y establece un nuevo modelo de relación entre su jurisdicción y las jurisdicciones nacionales. La premisa de la Corte está basada en el principio de la complementariedad que se encuentra plasmado en su preámbulo y luego en su art.1. El principio de complementariedad significa que la Corte únicamente puede ejercer su jurisdicción cuando una corte nacional sea incapaz de ejercerla o se muestre renuente a hacerlo. Las cortes nacionales siempre tendrán prioridad en la investigación y enjuiciamiento de los crímenes dentro de su jurisdicción. Ello significa que la Corte puede resolver la inadmisibilidad de un asunto planteado ante ella cuando ese asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento en el Estado que tiene jurisdicción sobre él, salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento, o no pueda realmente hacerlo (art. 17), o que el proceso seguido ante el Tribunal nacional haya obedecido al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad por crímenes de competencia de la Corte, o no haya sido instruido en forma independiente o imparcial con las debidas garantías procesales reconocidas por el Derecho internacional (art. 20).

Un análisis de la jurisdicción otorgada por el Estatuto a la CPI pone de manifiesto los criterios que han incidido en la determinación de la competencia material, a saber: 1) la necesidad de que los crímenes estuviesen claramente definidos en el Estatuto; 2) la relación de éstos con el Derecho consuetudinario y la introducción de nuevas figuras de la práctica internacional más reciente; 3) los criterios de la "trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto" y de la "gravedad" de los crímenes que recoge el Estatuto; y 4) la búsqueda del compromiso entre las distintas posturas defendidas por los Estados y otras organizaciones internacionales y no gubernamentales participantes en el proceso de creación de la CPI.

Hechas estas salvedades acerca de la jurisdicción en general de la CPI pasaremos a analizar las distintas competencias de la misma.

3.1. Competencia ratione temporis.

La competencia ratione temporis se encuentra definida en el art. 11 y establece que la Corte sólo entenderá respecto de los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del Estatuto, es decir a partir del 1 de julio de 2002. Es aquí dónde opera en mayor medida el ámbito reduccionista de la competencia de la Corte ya que la misma no entiende respecto de los crímenes que se encuentren tipificados en su Estatuto pero que se hayan cometido con anterioridad a su entrada en vigor. De este modo, se establece la irretroactividad de la competencia de la Corte en su dimensión jurisdiccional.

La irretroactividad de la competencia de la Corte, ha sido uno de los temas de mayor polémica. Por un lado, se han querido superar las crítica recibidas por los Tribunales antecesores, que han sido creados con posterioridad a la comisión de las acciones, y que retrotraen la ley penal al momento de la comisión de los hechos bajo el argumento de que los delitos ya estaban prohibidos por el Derecho consuetudinario ya sea Penal o Internacional (162). Sin embargo, con la irretroactividad de la competencia de la CPI, quedan impunes las dictaduras y las guerras del siglo XX y del recién iniciado siglo XXI.

Ha sido difícil encontrar un consenso de opiniones al respecto, habiendo triunfado la tesis de la irretroactividad, que garantiza la seguridad jurídica pero que, oportunamente, también propició la confianza en los Estados llamados a ratificar el Estatuto y que así obtuvieron garantías de que determinados actos cometidos con anterioridad no serían investigados y juzgados por la Corte.

Por otra parte, nada impide que los delitos internacionales cometidos en el pasado sean enjuiciados por otros Tribunales con competencia para ello, sean tanto Tribunales creados ad hoc como el caso de la ex Yugoslavia o Ruanda, o Tribunales nacionales que entienden bajo el principio de jurisdicción universal (art. 10 y art. 22.3 Estatuto de la CPI).

3.2. Competencia ratione materiae.

Al analizar la competencia material de la CPI, debemos tener en cuenta que, en principio, no toda violación del Derecho Internacional Humanitario cae dentro de la competencia de la misma, sino que su ámbito de aplicación queda restringido "a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto" (art. 5.1 del Estatuto).

Por lo tanto, la competencia ratione materiae de la Corte se reducen a los crímenes enunciados en el mismo art. 5 del Estatuto, que son los considerados más graves, a saber: a) crimen de genocidio; b) crímenes de lesa humanidad; c) crímenes de guerra; y d) crimen de agresión. Hay que destacar que la existencia de un conflicto armado no constituye un elemento esencial para la calificación de las conductas de genocidio y de crímenes de lesa humanidad, por el contrario, los crímenes de guerra y de agresión (este último aún por definir) implican necesariamente la existencia de un contexto bélico (163).

La Corte ejercerá su competencia sobre la base de los tipos penales tal y como han sido definidos en el Estatuto, convirtiéndose en el Derecho básico y primario aplicable por la Corte, que sólo puede ser sustituido o modificado a través del procedimiento de revisión previsto en el mismo Estatuto. La exhaustiva descripción de los tipos penales da certeza en cuanto al Derecho penal internacional sustancial, constituyendo un importante avance respecto de sus Tribunales antecesores que de alguna manera nacían con el "pecado original" de incumplir el principio de legalidad. La inobservancia de este principio, junto con la aplicación retroactiva de leyes penales, dio lugar a duras críticas contra dichos Tribunales, descalificando a la justicia penal internacional.

Sin embargo, quedan excluidas de la competencia de la Corte dos importantes y actuales categorías, como son, los crímenes de narcotráfico y de terrorismo internacional; así como también el tema de las armas de destrucción masiva. No obstante, de acuerdo al art. 121 inc. 5, cabe la posibilidad de que se introduzcan enmiendas relativas a extender la competencia de la Corte a éstos y a otros crímenes no recogidos hoy en día por el Estatuto; pero en este caso la Corte no ejercerá su competencia respecto de un crimen comprendido en la enmienda cuando haya sido cometido por nacionales o en el territorio de un Estado Parte que no haya aceptado dicha enmienda (164). Para la incorporación de nuevos crímenes a la competencia material de la Corte es necesario someterlos a una Conferencia de Revisión, de acuerdo a lo establecido por el art. 123 del Estatuto, y así garantizar el principio de legalidad en el ámbito penal.

Las razones de esta exclusión responden a que sólo respecto de los crímenes enunciados en el art. 5 se ha alcanzado consenso general en la Comunidad internacional, permitiendo así someterlos a una jurisdicción internacional autónoma; así queda expresado en el anexo I al Acta final en el que se reconoce la importancia del crimen de narcotráfico y de terrorismo internacional y se lamenta no haber alcanzado una definición aceptable respecto de los mismos (165).

Además, el carácter reduccionista de la competencia de la Corte, se acentúa también en el hecho de que sólo tres de las categorías de crímenes enunciados tiene realmente operatividad, quedando excluido, de momento, el crimen de agresión por las razones que más adelante expondremos.

Dicho reduccionismo se ve compensado por el hecho de que el Estatuto define un modelo de competencia automática, según la cual los Estados Partes no pueden excluir o seleccionar "a la carta" una determinada categoría de crímenes al momento de adherirse al Estatuto, debiendo aceptar la competencia de la Corte sobre todos los crímenes señalados en el art. 5 y que son de competencia de la misma.

Sin embargo, el art. 124 contiene una cláusula de option out, según la cual al hacerse parte del Estatuto de la CPI, un Estado podrá declarar que, durante un período de siete años contados a partir de la entrada en vigor del Estatuto, no aceptará la competencia de la Corte sobre la categoría de crímenes a que se hace referencia en el art. 8 cuando se denuncie la comisión de uno de esos crímenes por sus nacionales o en su territorio. Dicha disposición es sólo un supuesto de suspensión temporal de la jurisdicción de la Corte, de carácter temporal y no renovable y para cuya opción el Estado deberá pronunciarse expresamente.

Asimismo, para evitar interpretaciones restrictivas en cuanto al alcance de los crímenes contenidos, se estableció una cláusula de salvaguarda (art. 10), según la cual,

"Nada de los dispuesto en la presente parte se interpretará en el sentido de que limite o menoscabe de alguna manera las normas existentes o en el desarrollo del Derecho Internacional para fines distintos del presente Estatuto".

A continuación analizaremos cada uno de los tipos penales descriptos por el Estatuto:

A- Genocidio:

Respecto al crimen de genocidio, el art. 6 del Estatuto recoge de manera idéntica la definición del art. II de la Convención para la prevención y sanción del crimen de genocidio de 1948 y protege a cualquier grupo nacional, étnico, racial, o religioso frente a acciones cometidas con la finalidad de destruirlos en todo o en parte. Dentro de las acciones consideradas como tales, se incluyen las matanzas, lesiones corporales, sumisión a sufrimientos psíquicos, imposición de condiciones de vida intolerables que acarreen la destrucción física total o parcial, impedimento de nacimientos, o traslado forzoso de niños fuera del grupo.

Sin embargo, a diferencia de los Estatutos para la ex Yugoslavia y Ruanda, se excluye la referencia a la punibilidad de los actos conexos, como la conspiración para cometer genocidio, la instigación, la tentativa y la complicidad a que se refiere el art. 3 de la Convención contra el genocidio (166).

B- Crímenes de lesa humanidad:

Este delito ha sido definido por primera vez en el art. 6 c) del Estatuto del Tribunal de Nüremberg, y su concepto fue reiterado de manera casi idéntica en el Estatuto del Tribunal de Tokio. Mas tarde, los Tribunales para la ex Yugoslavia y para Ruanda también receptaron este delito con tipificaciones concordantes con la del Estatuto del Tribunal de Nüremberg (167).

Según el art. 7 del Estatuto de la CPI las acciones punibles son aquellas que forman parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.

Así, las conductas que entran en esta categoría son: a) el asesinato; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación o traslado forzoso de población; e) encarcelación u otra privación grave de la libertad; f) tortura; g) violación, esclavitud sexual y otras formas de abuso sexual entre las que se encuentra el embarazo forzado; h) persecución de un grupo por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales o religiosos; i) desaparición forzada de personas; j) apartheid; k) otros actos inhumanos que causen intencionalmente graves sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

La descripción que se hace de este tipo penal es mucho más detallada que la de los Tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Ruanda, y para ella no se hace referencia a instrumento convencional alguno. Además, se incluyen con carácter residual "otros actos inhumanos de similares características que causen intencionadamente grandes sufrimientos, o lesiones graves a la integridad física o a la salud física o mental" (168).

El art.7.2 contiene calificaciones de distintos términos empleados, entre las que encontramos la calificación de "ataque contra una población civil", entendiéndose por tal una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos penados contra una población civil, de conformidad con la política de una Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política.

Los avances realizados en la calificación contenida en el art. 7 son los siguientes (169):

1) Es la primera ocasión en que los delitos de lesa humanidad se tipifican antes de la comisión de los hechos, observándose así el principio de legalidad.

2) La tipificación no establece ningún nexo entre su eventual comisión y la existencia de un conflicto armado. Lo dicho se traduce en una consolidación plena de la autonomía de los crímenes de lesa humanidad ya que los mismos pueden cometerse al margen de la existencia de un conflicto armado, incluso en tiempos de paz, a diferencia de lo que ocurre en el art. 5 del ETPIY en el que deben ser cometidos "en el marco de un conflicto armado, de carácter internacional o interno". En igual sentido que la CPI, se encuentra el art. 3 del ETPIR, para el cual no es necesaria la existencia de conflicto armado. Este aspecto es sumamente importante en el avance de la tipificación de este crimen, ya que muchas veces estos actos se cometen con gran frecuencia en el marco de procesos en los que, a pesar de existir un clima de violencia, no puede hablarse de la existencia de un conflicto armado (170).

3) Para su ejecución no es necesario un ánimo discriminatorio, pero si unas especiales formas de ejecución (ataque generalizado o sistemático).

El ánimo discriminatorio formaba parte de la tipificación del delito de lesa humanidad en el Estatuto de Nüremberg, lo mismo que el Estatuto del Tribunal penal internacional para Ruanda. Tal extremo no estaba originalmente previsto en el Estatuto del Tribunal penal internacional para la ex Yugoslavia, pero la jurisprudencia de dicho Tribunal lo acogió, a partir del caso Dusko Tadic.

El Estatuto de la CPI no recoge este requisito, salvo para el delito de persecución, pero basándose en el Estatuto del Tribunal penal internacional para Ruanda recoge la fórmula de que para que se cometa este crimen el ataque debe dirigirse directamente contra la población civil y de modo generalizado o sistemático (171).

Las características de "generalizado o sistemático" proporcionan un umbral más amplio ya que se requiere una magnitud y/o alcance determinado para que un acto califique para la jurisdicción de la Corte. Esto se traduce en que el delito sólo se puede cometer en el ámbito de una política planificada, ya que no existe tal delito en una acción aislada, sino en una política general de un Estado, de un Gobierno o de una organización o banda. Así, se distinguen actos de violencia fortuitos que pudieran cometerse, pero que en realidad no constituyen crímenes contra la humanidad. Por lo tanto, el delito de lesa humanidad sólo puede cometerse en un sistema basado en el terror en el que existe una política específicamente encaminada a destruir determinados grupos de personas, previa creación de una situación de terror.

4) También constituye otro avance, el hecho de que, siguiendo la jurisprudencia del TPIY, caso Dusko Tadic, los crímenes de lesa humanidad se hayan separado de los crímenes de guerra y de los crímenes contra la paz a los que los vinculaba el Estatuto del Tribunal de Nüremberg y Tokio, pero que ya habían adquirido cierta independencia respecto de estos últimos en los Estatutos del TPIY y del TPIR.

5) Se tipifican por primera vez el crimen de apartheid y la desaparición forzada de personas, a pesar de que ya estaban considerados actos contrarios al Derecho Internacional y calificados como crímenes de lesa humanidad en la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid (172), de 30 de noviembre de 1973 (art. 1); la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (173), de 1992 (art. 1); y la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, de 9 de junio de 1994 (preámbulo).

C- Crímenes de guerra:

La noción de crimen de guerra aparece en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg, aunque el mismo Tribunal consideró que estos delitos ya estaban reconocidos con anterioridad a la Segunda Guerra Mundial en el Reglamento anejo al IV Convenio de La Haya de 1907 relativo a las leyes y usos de la guerra terrestre, y en el Convenio de Ginebra de 1929 sobre el trato a los prisioneros de guerra.

Mas tarde, aunque sin emplear la expresión de "crimen de guerra" sino la de "infracciones graves", los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949 (arts. 50; 51; 130; y 147 respectivamente) y el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto 1949 relativo a las víctimas de los conflictos armados internacionales – Protocolo I- (arts. 11, 4, y 85), tipifican toda una serie de actos cometidos contra las personas y bienes protegidos, capaces de generar responsabilidad internacional del individuo.

De este modo, las conductas susceptibles de ser calificadas como crímenes de guerra se encontraban dispersas en varios Convenios y se consideraban como tal, las violaciones del llamado Derecho de La Haya, como las del Derecho de Ginebra.

La creación de los dos Tribunales ad hoc, para la antigua Yugoslavia y para Ruanda, motivaron el profundo cambio que sufrió este precepto, sistematizándolo y ampliando su ámbito de aplicación, ya que incluiría todas aquellas violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario cometidas en conflictos armados internacionales e internos, dentro de las cuales se encontrarían las violaciones graves de las leyes y usos de la guerra, y a su vez, dentro de éstas, las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949.

En el Comité Preparatorio sobre la definición de los crímenes de guerra de la CPI se va a partir de la premisa de que no todas las violaciones de las leyes y usos de la guerra son crímenes de tal gravedad como para entrar dentro de la competencia de la CPI. El conflictivo debate giró en torno a la cuestión del alcance del Derecho consuetudinario, partiendo de la idea de que sólo debían incluirse aquellos crímenes que hubiesen alcanzado el carácter de crimen de guerra o que fuesen generalmente admitidos como tales, eliminando así, la posibilidad de que algunos Estados se viesen obligados por crímenes contenidos en Tratados Internacionales que no hubiesen ratificado. Tal es lo que ocurría con EE.UU. y el Protocolo I de 1977, del cual no es parte, y al que se ha opuesto reiteradamente a su ratificación, ya que considera que algunos aspectos del mismo aún no han alcanzado el suficiente reconocimiento y aceptación por parte de la comunidad internacional como para ser considerados crímenes de guerra.

Otro de los temas álgidos, fue la inclusión dentro de esta categoría de las violaciones de las leyes y usos que rigen los conflictos armados no internacionales, particularmente el art. 3 común a los Convenios de Ginebra y el Protocolo II de 1977. Se llegó al consenso con la postura de los países que se oponían a esta inclusión, introduciendo dos cláusulas que quedaron incorporadas en el texto definitivo del art. 8 párrafos 2, d) y f) y 3, concordando con lo establecido en los Estatutos de los Tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Ruanda.

La fórmula contenida en el actual art. 8.1 del Estatuto es el fruto de intensas negociaciones en el seno del Comité Preparatorio y finalmente en la Conferencia Diplomática, el mismo establece que:

"La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes".

Por lo que restringe de modo importante el concepto de los crímenes de guerra ya que no se consideran como tal las acciones aisladas cometidas por personas individuales. Esta había sido la fórmula propuesta por los EE.UU.

Además hay que tener en cuenta que dicho plan o política debe ser probado por el Fiscal, ya que según el art. 17, 1, d), una de las causas de inadmisibilidad es que el asunto "no sea de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras medidas de la Corte".

Así, el art. 8 sistematiza en un único texto todas aquellas conductas consideradas como crímenes de guerra, contemplando cuatro categorías: 1) infracciones graves a los Convenios de Ginebra de 1949; 2) otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales; 3) violaciones graves del art. 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949; y 4) otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados no internacionales (174).

1) Según el art. 8 inc. a) del Estatuto, en primer lugar, constituyen crímenes de guerra las infracciones a las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 para la protección de heridos, prisioneros de guerra y población civil. Así, se excluyen las infracciones previstas en el Protocolo I de 1977 limitándose a los conflictos armados internacionales. El Derecho contenido en las Convenciones de Ginebra tiene aceptación casi universal, teniendo actualmente 192 ratificaciones, por lo que no hay discrepancias al respecto.

Dentro de esta categoría encontramos el homicidio intencional, la tortura y los tratos inhumanos, el causar deliberadamente graves sufrimientos físicos o mentales, la destrucción o la apropiación injustificada de bienes, el forzar a un prisionero de guerra u otra persona protegida a servir en las fuerzas enemigas, o privarlo deliberadamente de ser juzgado legítima e imparcialmente, la deportación y la toma de rehenes.

2) También se consideran crímenes de guerra otras veintiséis infracciones contenidas en el inc. b) que constituyen violaciones graves de las leyes y usos aplicables a los conflictos armados internacionales.

Bajo esta denominación, encontramos aquellas otras violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario, que no podían ser incorporadas a la categoría anterior ya que se agrupaban bajo un término convencional y generalmente aceptado. Por lo tanto aquí encontramos aquellas infracciones referidas al Protocolo I de 1977 y al Reglamento de La Haya de 1907, como también otras conductas no previstas en ninguno de estos Convenios pero que era necesario considerarlas entre los crímenes de guerra. Así, encontramos en esta categoría, las violaciones graves de las normas relativas a la conducción de las hostilidades, distinguiendo entre población civil y personal militar, y entre bienes civiles y objetivos militares; también se contemplan las infracciones graves en cuanto al empleo de medios y métodos de combate ya que se penaliza el empleo de ciertas armas prohibidas y el empleo de métodos de combate que causen daños superfluos, sufrimientos innecesarios, o causen daños de modo indiscriminado. También se penalizan los actos de violencia sexual; el reclutamiento en las fuerzas armadas de menores de quince años; y los ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de paz o de asistencia humanitaria de Naciones Unidas.

3) A esta categoría, se agregan las violaciones graves a los principios humanitarios del Derecho Internacional cometidas en los conflictos armados internos como las violaciones graves al art. 3 común a las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 que representan la base de los principios humanitarios de Derecho Internacional en las guerras civiles (inc. c), y al Protocolo II de 1977 (inc. e). Dichos actos deben ser cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate, y ellos son: los atentados contra la vida y la integridad corporal, los atentados contra la dignidad personal, la toma de rehenes y las condenas y ejecuciones dictadas sin previo juicio ante un tribunal regularmente constituido y con garantías judiciales.

4) Finalmente se incluyen otras doce violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados internos que se corresponden con el Protocolo II de 1907, aunque en este último caso las conductas tipificadas son más amplias e incluyen violaciones de normas sobre medios y métodos de combate contenidas en el Reglamento de La Haya de 1907, como saquear una cuidad o plaza, matar o herir a traición a un combatiente adversario, declarar que no se dará cuartel, o destruir o apoderarse de bienes de un adversario. También se incluyen como crímenes de guerra cometidos en conflictos armados internos los ataques contra el personal e instalaciones participantes en una misión de paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de Naciones Unidas, la violación y los delitos sexuales, y el reclutamiento en las fuerzas armadas de niños menores de 15 años

Sin embargo, se establecen dos cláusulas que restringen el ámbito de aplicación de la lista de crímenes de los conflictos internos, estableciendo el inc. d) que los apartados c) y e) no se aplican a las situaciones de disturbios o tensiones internas, como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos análogos. Luego, el inc. f) establece que la lista de crímenes contenida en el inc. e) sólo podrá aplicarse cuando además exista un "conflicto armado prolongado" entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos.

Por último, el art. 8.3, siguiendo la línea establecida por el art. 3 del Protocolo II de 1977, trata de preservar la soberanía nacional frente a la aplicación de una regulación internacional para los conflictos armados internos, que pudieran suponer un menoscabo a la misma y legitimar intervenciones ilícitas de otros Estados, y establece que,

"Nada de lo dispuesto afectará a la responsabilidad que incumbe a todo gobierno de mantener o restablecer el orden público en el Estado o de defender la unidad e integridad territorial del Estado por cualquier medio legítimo".

Respecto de la tipificación de los crímenes de guerra, vemos también que se produce un avance, ya que se califican así a determinadas acciones, más allá de que se produzcan en un conflicto internacional o de orden interno, se extiende tanto a supuestos de protección de las víctimas, como a la conducción de las hostilidades, y se tipifican comportamientos que, aunque son actualmente frecuentes, revisten una evidente gravedad y hasta la fecha no habían recibido dicha calificación. Así como el dirigir intencionalmente ataques contra una misión de mantenimiento de paz o de asistencia humanitaria conforme con la Carta de la ONU, y el nuevo crimen de embarazo forzado. Además se recoge bajo la denominación única de "crímenes de guerra" figuras de origen convencional y consuetudinario, haciendo referencia explícita a los Convenios de Ginebra.

En cuanto a la inclusión de la responsabilidad por los crímenes de guerra cometidos en los conflictos internos, vemos que el Estatuto de la CPI sigue la línea ya establecida por los Estatutos de los Tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda, y por el proyecto de Código de crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad.

D- Crimen de agresión:

A diferencia de los Tribunales para la ex Yugoslavia y Ruanda, la CPI podrá ejercer su competencia sobre dicho crimen, sin embargo, la Conferencia de Roma, no pudo lograr el consenso necesario respecto del crimen de agresión, por lo cual la Corte no ejercerá, por ahora, su competencia hasta que no se apruebe una disposición de conformidad con los arts. 121 y 123 (Conferencia de Revisión) en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales la Corte ejercerá su jurisdicción sobre este delito. Dicha Conferencia de Revisión se celebrará a los siete años de la entrada en vigor del Estatuto, aplazando así la jurisdicción de la Corte sobre este delito en particular.

Al respecto hay varias propuestas en juego. Algunas naciones consideran que, de conformidad con la Carta de Naciones Unidas y el mandato otorgado al Consejo de Seguridad, sólo este último tiene la autoridad de determinar que un acto de agresión ha ocurrido. Si ésta fuera la propuesta aprobada, la Corte sólo podría actuar una vez que el Consejo de Seguridad haya tomado esa determinación. Para otras naciones esta capacidad no debería limitarse al Consejo de Seguridad. Otra propuesta es dar autoridad a la Asamblea General de Naciones Unidas o a la Corte Internacional de Justicia para que determinen si ha ocurrido una agresión, si el Consejo de Seguridad no ha actuado dentro de un tiempo determinado. Hasta el momento no hay ninguna resolución al respecto.

 

3.3. Competencia ratione personae y ratione loci.

La CPI sólo tendrá competencia respecto de las personas naturales, mayores de 18 años (arts. 25 y 26), que hayan cometido alguno de los crímenes enunciados en el art. 5 del Estatuto.

La responsabilidad penal es individual y absoluta, con independencia del cargo que ocupe o haya ocupado una persona. Así para la CPI no constituye eximente de responsabilidad, ni motivo de reducción de la pena, el cargo oficial que ostente una persona (art. 27), ni la obediencia debida u obediencia jerárquica (art. 33).

En principio la Corte sólo puede actuar cuando el Estado en cuyo territorio se haya cometido el hecho, o el Estado del que es ciudadano el autor del mismo, sea un Estado Parte del Estatuto. Esta limitación deriva del hecho de que el Estatuto no puede operar sobre terceros Estados que no son parte del mismo.

Sin embargo, un nacional de un Estado no-parte del Estatuto puede ser llevado ante la CPI cuando éste haya cometido el delito en el territorio de un Estado contratante.

La jurisdicción de la CPI sobre los nacionales de los Estados no-parte ha constituido principalmente el tema por el cual EE.UU. votó en contra del Estatuto, ya que pedía limitar la jurisdicción de la CPI a los nacionales de los Estados Partes, por la preocupación de que sus tropas de intervención en operaciones internacionales sean sometidas a la competencia de la Corte.

4. Activación de la jurisdicción (arts. 13, 14, y 15 del ECPI).

El mecanismo de activación de la jurisdicción de la CPI responde a criterios restrictivos, que excluye un sistema de legitimación activa universal. Se establece así, un sistema múltiple de activación de la jurisdicción en el que los sujetos legitimados se encuentran en una lista cerrada, y tan sólo ellos pueden poner en marcha el mecanismo jurisdiccional.

Dicho modelo, es el resultado de un consenso alcanzado en la Conferencia de Roma, y refleja un equilibrio entre el interés particular del Estado y el interés general como bases de atribución de la legitimación activa.

De acuerdo al art. 13 el procedimiento frente a la Corte, sólo puede ser iniciado por un Estado Parte; por el Consejo de Seguridad de la ONU, con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas; o por investigaciones autónomas del Fiscal, cuyo procedimiento se encuentra regulado en el art. 15.

El Estatuto de la CPI excluye a las víctimas como sujetos legitimados para el inicio de una acción, de tal modo que las mismas no pueden presentar directamente una denuncia a la Corte. Ello no quiere decir que no puedan hacerlo de modo indirecto a través de una denuncia del Estado o del Fiscal. Veamos cada uno de los casos:

a) Un Estado Parte puede remitir, en todo momento, al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios crímenes de competencia de la Corte y pedir al Fiscal que investigue la situación a los fines de determinar si se ha de acusar de la comisión de tales crímenes a una o varias personas determinadas. El Estado denunciante deberá especificar las circunstancias pertinentes y adjuntar la prueba de que disponga (art. 13 a))

El Estado ejerce su condición de Estado Parte y su potestad es plena sin tener límite o requisito alguno, salvo las reglas competenciales de que los hechos se hayan producido en su territorio o por sus nacionales, o en el territorio o por los nacionales de otro Estado Parte.

b) Asimismo, el Consejo de Seguridad, puede ampliar significativamente el poder jurisdiccional de la instancia internacional, ya que actuando como representante de la comunidad internacional, en defensa del interés general, y con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, puede remitir a la Corte situaciones que entran en la categoría de amenazas contra la paz, en relación con las cuales se hayan cometido delitos como los establecidos en el art. 5 del Estatuto (art. 13 b)). El Consejo sólo está limitado por la exigencia de que la decisión por la que acuerda remitir un asunto a la jurisdicción de la CPI sea adoptada en el marco del Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, conforme los requisitos materiales y formales definidos en la misma. En este caso la competencia de la CPI es directa porque así resulta de la misma Carta, no requiriéndose ulteriores requisitos de competencia o admisibilidad, y desapareciendo el límite establecido por el lugar de la comisión del hecho y la nacionalidad del autor en cuanto a los requisitos de la competencia. Este mecanismo es un fiel reflejo de lo que constituyó la creación de los Tribunales para la ex Yugoslavia y para Ruanda, en los cuales la situación se enmarcó dentro del Cap. VII de la Carta de la ONU para así habilitar al Consejo de Seguridad a que adopte las medidas que considere oportunas.

También, el Consejo de Seguridad mediante resolución aprobada de acuerdo a lo reglado en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, puede ordenar la suspensión de un procedimiento por un plazo que no podrá exceder de doce meses, renovable por otro periodo de igual duración, a petición del propio Consejo de Seguridad. Así lo hizo con la Resolución 1422 de 12 de julio de 2002 (175). Esta posibilidad de suspensión o "bloqueo" de la jurisdicción pretende asegurar la preferencia de los intentos para restaurar la paz por parte del Consejo de Seguridad (176) (art. 16). Representa una importante restricción a la independencia de la CPI, a pesar de que el acuerdo del Consejo de Seguridad debe ser tomado por mayoría, con unanimidad de los miembros permanentes, según el art. 27 III, de la Carta.

En opinión del profesor José Antonio Pastor Ridruejo, si la jurisdicción obligatoria de la Corte o de cualquier otro órgano jurisdiccional encuentra las resistencias tradicionales de los Estados radicalmente hostiles a tal tipo de solución de controversias, la intervención del Consejo de Seguridad despierta verosímilmente recelos y suspicacias, si no oposición abierta, porque en dicho órgano los miembros permanentes tienen derecho a veto, de modo que en la medida que fuese necesaria la intervención del Consejo de Seguridad, el sistema no funcionaría contra los miembros permanentes, ni contra sus aliados, amigos o protegidos (177). Por otro lado, la Corte asume en la práctica la función de órgano permanente del Consejo de Seguridad ya que no será necesario instituir nuevos Tribunales ad-hoc como los de Ruanda o Yugoslavia porque la Corte puede entrar en funcionamiento inmediatamente.

c) Y finalmente, el Fiscal, en defensa del interés de la justicia, puede iniciar de oficio la investigación cuando, a su juicio, crea que existe fundamento razonable de que se ha cometido un crimen de competencia de la Corte, solicitando a la Sala de Cuestiones Preliminares una autorización para la abrir el procedimiento (art. 13 c)). Así, el Fiscal no tiene un poder de iniciativa absoluto y autónomo, sino que sólo puede llamar la atención de la Corte sobre un asunto, cuando luego de una investigación preliminar crea que se han cometido crímenes de competencia de la CPI, pero precisa una ulterior y expresa autorización que le debe otorgar la Corte a través de la Sala de Cuestiones Preliminares, para formalizar la investigación y poner en marcha el procedimiento judicial previsto en el Estatuto. Sólo si la Sala de Cuestiones Preliminares considera que hay acuerdo suficiente, el Fiscal puede comenzar con las verdaderas investigaciones. Ello no obsta a que posteriormente la Sala pueda adoptar resoluciones respecto a su competencia y a la admisibilidad de la causa. La negativa de la Sala de Cuestiones Preliminares no impedirá que el Fiscal presente ulteriormente otra petición basada en nuevos hechos o pruebas relacionadas con la misma situación. Si la Sala de Cuestiones Preliminares considera que falta fundamento suficiente, el Fiscal únicamente podrá presentar una nueva solicitud con base en hechos o pruebas nuevos. Si, antes de la remisión a la Sala de Cuestiones Preliminares, el Fiscal constatara que las informaciones no son suficientes para una investigación, informará de ello a las partes interesadas. Esto tampoco excluye ulteriores investigaciones con base a nuevos hechos o pruebas (art. 15).

Un ejemplo del mecanismo de activación de la competencia lo encontramos cuando el Consejo de Seguridad, actuando en virtud del Capítulo VII de la Carta de la ONU, el 31 de marzo de 2005, a través de la Resolución 1593 denuncia la situación de Darfour (Sudán) al Fiscal. Luego de arduas investigaciones, el 27 de febrero de 2007, en virtud del art. 58-7 del Estatuto de Roma, el Fiscal presentó a la Sala de Cuestiones preliminares una demanda contra Ahmad Harun y Ali Kushayb, por los crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra cometidos entre 2003 y 2004. Dicha cuestión aún está pendiente de resolución.

Asimismo, los arts. 18 y 17 de los Estatutos de los Tribunales penales internacionales de la ex Yugoslavia y de Ruanda respectivamente, también receptan la posibilidad de que la Fiscalía inicie de oficio las investigaciones sobre la base de informaciones que haya obtenido de cualquier fuente, ya sea de los gobiernos, órganos de la ONU, organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales.

5. Requisitos de competencia (art. 12 ECPI).

En relación a la competencia formal de la Corte, había dos posiciones encontradas entre los países partidarios de la Corte y aquellos que se encontraban escépticos frente a la misma, por lo que las opiniones giraban entre una Corte con jurisdicción automática y con competencia universal y otra en la que solamente tenía jurisdicción automática respecto del delito de genocidio pero que respecto de los demás crímenes necesitaría determinados puntos de contacto para fundamentar la competencia. Finalmente, la posición aceptada prevé un modelo de competencia de tres niveles cuando el caso es remitido por un Estado Parte o cuando el Fiscal ha iniciado de oficio la investigación (art. 13, letra a) y c)). Ya que como mencionamos anteriormente, cuando el caso se inicia por remisión del Consejo de Seguridad la competencia de la Corte es directa.

a) El primer nivel se da cuando un Estado pasa a ser Parte del Estatuto, significando que acepta automáticamente la competencia de la Corte respecto de los crímenes enunciados en el art. 5 (art. 12, párrafo 1) derivándose del simple hecho de la ratificación. Así, cuando el Estado ratifica o se adhiere al Estatuto, quiere decir que acepta la jurisdicción de la Corte sin necesidad de ningún acto suplementario posterior de atribución de competencia. De este modo se reduce sensiblemente el margen de acción del voluntarismo estatal impidiendo la llamada "jurisdicción a la carta".

Nos encontramos ante una jurisdicción internacional con vocación de universalidad, pero de la cual, por el momento, no podemos hablar de que posea una jurisdicción penal auténticamente universal, ya que el límite competencial se encuentra establecido en el propio Estatuto, por lo que la CPI sólo podrá ejercer su competencia respecto de los hechos o personas que mantengan una conexión ("nexo jurisdiccional") con los Estados que libremente ratifiquen el Estatuto, y de este modo atribuyan de competencia a la Corte.

Sin embargo, en lo que se refiere a la categoría de crímenes de guerra a la que hace referencia el art. 8, un Estado al hacerse parte del Estatuto puede declarar que durante un período de siete años no aceptará la competencia de la Corte, cuando se denuncie la comisión de uno de esos crímenes por sus nacionales o en su territorio (option out) (178), (art. 124).

b) Partiendo de la idea de que la fórmula técnicamente correcta de atribución de jurisdicción a una Corte Penal Internacional es la anteriormente referida, es decir la aceptación de competencia a través del consentimiento individualizado del Estado, dicha fórmula puede reducir sensiblemente el alcance de la jurisdicción de la CPI, que se pretende universal y que está concebida para intervenir en defensa de los valores de la Comunidad internacional considerada en su conjunto. Por esta vía se consigue el objetivo loable de ampliar el apoyo que la Corte recibe de la Comunidad internacional potenciando la tendencial universalidad de su jurisdicción. Así, en el segundo nivel hay dos fórmulas complementarias de atribución de competencia, dos cláusulas de apertura que, siendo respetuosas con la soberanía estatal, permiten un juego más flexible del sistema jurisdiccional. En ellas la atribución de la jurisdicción se basa sobre dos puntos de conexión alternativos, constituidos por el lugar donde se haya cometido la conducta delictiva o por la nacionalidad del autor si es la de un Estado que ha ratificado el Estatuto.

Así, la Corte tiene competencia cuando el delito se comete en el territorio, o a bordo de un buque o aeronave cuya matrícula pertenezca a un Estado Parte del Estatuto; o la nacionalidad del autor de los crímenes es la de un Estado Parte. En estos casos, no es necesaria una declaración especial de consentimiento (art. 12 párrafo 2).

c) Y el tercer nivel, es el de la competencia ad-hoc, cuando un Estado que no es Parte del Estatuto, pero en cuyo territorio se ha cometido el delito o cuyo autor ostenta su nacionalidad, consiente mediante declaración depositada en poder del Secretario, que la Corte ejerza su competencia respecto del crimen de que se trate, (art. 12, párrafo 3). Esta es la excepción al límite que encuentra la Corte de no poder operar sobre terceros que no sean Estados Partes del Estatuto. Una vez que el Estado haya aceptado la competencia de la Corte, cooperará con la misma sin demora ni excepción, de conformidad con la Parte IX del Estatuto, referida a "La cooperación internacional y la asistencia judicial".

6. Cuestiones de admisibilidad.

El art. 17 vuelve sobre el principio central de la complementariedad de la jurisdicción de la Corte, el cual ya fuera enunciado en el décimo párrafo del preámbulo y en el art. 1 del Estatuto.

Este principio central, es el que marca la diferencia esencial entre la Corte Penal Internacional y los Tribunales ad-hoc como el de Ruanda y el de la ex Yugoslavia, ya que estos últimos ostentan una jurisdicción preferente a la nacional. Por el contrario entre la Corte y la justicia estatal no existe siquiera relación de preeminencia. La Corte sólo integra las instancias nacionales y actúa cuando el Estado que tiene jurisdicción sobre el caso no está dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento, o no pueda realmente hacerlo; o habiendo sido el asunto objeto de investigación por parte del Estado que tenga jurisdicción sobre él, el Estado haya decidido no incoar acción penal contra la persona de que se trate, o no pueda realmente hacerlo (incisos a) y b) art. 17).

El problema surge al determinar dichos extremos: cuándo una jurisdicción nacional no está dispuesta o es incapaz de enjuiciar los crímenes, ya que debe admitirse una falta de voluntad de persecución penal cuando un Estado incoa un procedimiento sólo aparente, para sustraer a la persona interesada de la persecución penal; cuándo se verifica una dilación procesal incompatible con una intención de persecución penal; y cuándo el proceso no se sustancia de manera independiente o imparcial. Asimismo, la jurisdicción nacional será incapaz para la persecución penal, cuando, debido a su colapso total o esencial no consiga hacer comparecer al acusado o proporcionar los medios de prueba necesarios (179).

Los arts. 18 y 19 giran alrededor del principio de complementariedad, y establecen un doble examen de admisibilidad. En esta parte seguiremos el esquema trazado por el mismo articulado. Conforme al art. 18 que regula las decisiones preliminares relativas a la admisibilidad, el Fiscal, cuando se haya remitido un asunto por un Estado (art. 13 a), en relación con el art. 14, o se inicie una investigación de oficio (art. 13 c), en relación con el art. 15, deberá notificar a todos los Estados Partes y a aquellos Estados competentes, cuando los hechos se hayan producido en su territorio o a bordo de un buque o aeronave matriculado en dicho Estado, o también cuando el acusado sea nacional de ese Estado. La finalidad de dicha comunicación es darle la posibilidad al Estado afectado para que dentro del plazo de un mes pueda investigar sobre los actos criminales que puedan constituir crímenes contemplados en el art. 5 y solicitar al Fiscal la inhibitoria. No obstante, la efectiva inhibición está condicionada a la decisión que, a petición del Fiscal, realice la Sala de Cuestiones Preliminares. La inhibición del Fiscal podrá ser revisada a los seis meses, si el Estado no está dispuesto a llevar a cabo la investigación o no puede realmente hacerlo. El Fiscal podrá pedir al Estado que le informe periódicamente de la marcha de las investigaciones y del juicio ulterior, a lo que deberá responder sin dilaciones. La decisión sobre "atribución de competencia" de la Sala de Cuestiones Preliminares es recurrible en apelación tanto por el Estado en cuestión como por el propio Fiscal ante la Sala de Apelaciones. En caso de que esté pendiente el conflicto de competencia, el Fiscal podrá requerir a la Sala de Cuestiones Preliminares, con carácter excepcional, autorización para llevar adelante las indagaciones que estime necesarias cuando considere que existe una oportunidad única de obtener pruebas importantes o exista un riesgo significativo de que esas pruebas no estén disponibles posteriormente.

El art. 19 regula la impugnación de la competencia de la Corte o de la admisibilidad de la causa. La CPI examinará de oficio su competencia y admisibilidad. Junto a ello, podrán impugnar la admisibilidad de la causa o la competencia de la Corte el procesado, una persona buscada con una orden de detención, o un Estado con jurisdicción en la causa o cuya conformidad ad hoc es necesaria. El Fiscal podrá pedir a la CPI que se pronuncie sobre cuestiones de competencia y admisibilidad. Las impugnaciones sólo pueden ejercitarse una vez y se harán antes del juicio o a su inicio. Antes de la confirmación de los cargos inculpatorios es competente para ello la Sala de Cuestiones Preliminares, después de la ratificación, la Sala de Primera Instancia. La instancia de los Recursos será en ambos casos la Sala de Apelaciones. El Fiscal al llevar un conflicto ante los Tribunales podrá –igual que en el art. 18-, solicitar a la Corte la autorización de tomar las medidas de investigación necesarias para el aseguramiento de la prueba. El procedimiento de impugnación no afecta a la eficacia de los actos de la Fiscalía ni a las órdenes judiciales tomadas antes de la impugnación. Si la Corte declara inadmisible un asunto conforme al art. 17 (complementariedad), el Fiscal podrá pedir la revisión de la decisión ante la existencia de hechos nuevos. Finalmente, al igual que en al art. 18, con la remisión de un proceso a un determinado Estado, el Fiscal podrá pedir que dicho Estado ponga a su disposición información sobre las actuaciones. En caso de que hubiera habido una suspensión, si el Fiscal decide abrir una investigación posterior, deberá notificar su decisión al Estado.

Como vimos, el art. 19 contiene las cuestiones de admisibilidad del art. 18, por lo que los Estados proclives a la Corte consideraron superfluo este último y que el doble examen de admisibilidad entrañaba el peligro de una dilación o bloqueo del procedimiento en una instancia procesal muy joven. Frente a esto operaría un precepto de preclusión contenido en el art. 18 párrafo 7, según el cual el Estado que haya apelado una decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares podrá impugnar la admisibilidad de un asunto en virtud del art. 19, haciendo valer hechos nuevos importantes o un cambio significativo de las circunstancias.

7. Principio de complementariedad.

El Estatuto de la Corte no establece un sistema de jurisdicción internacional exclusiva, sino que, como enunciamos anteriormente, establece un sistema propio de competencia alternativa entre la jurisdicción de la Corte y las jurisdicciones nacionales. Este modelo de relación entre la jurisdicción internacional y las jurisdicciones nacionales se concreta en el principio de complementariedad.

Contrariamente a lo que ocurre con los Tribunales ad hoc, el principio de complementariedad no se traduce en una primacía formal y material de la jurisdicción internacional sobre la nacional, sino en la afirmación de que la jurisdicción de la Corte "tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales" (180).

El principio de complementariedad, se encuentra enunciado en el párrafo 10 del Preámbulo del Estatuto, plasmado en al art. 1, e inmerso en todo su articulado.

Así, la CPI ha sido concebida como la última ratio sólo operativa cuando la jurisdicción penal del Estado interesado no ejerce las competencias que tradicionalmente se le han venido reconociendo en el plano del enjuiciamiento de los crímenes internacionales o de trascendencia internacional. No tratando de sustituir de forma radical y absoluta a las jurisdicciones nacionales, sino de impedir la impunidad para los supuestos en que la inactividad de los Tribunales internos pueda tener tan grave consecuencia (181). De este modo, los jueces y Tribunales nacionales tienen jurisdicción preferente a la CPI, y ésta sólo podrá actuar en aquellos casos en que la jurisdicción nacional competente no pueda o no quiera ejercer su competencia primaria o, ejerciéndola, lo haga quebrantando los principios del derecho a un juicio justo, o los principios de justicia contenidos en el Estatuto. Sin embargo, esto no significa que los Tribunales nacionales tienen una primacía absoluta, condenando a la inoperancia a la CPI, que habría de inhibirse siempre que se formule una alegación de competencia estatal preferente, sino que ha de entenderse como un mecanismo de cooperación entre jurisdicciones que preserva el equilibrio y la coordinación entre las mismas y garantiza el imperio de los principios de justicia subyacentes al Estatuto.

El principio de complementariedad lo encontramos en el art. 17 del Estatuto que habilita a la Corte para que examine si un Estado tiene verdadera disposición a actuar en un caso concreto fijando al efecto unos criterios determinantes como si ha iniciado acciones penales o no, si éstas se dilatan mucho en el tiempo, o si va a ser incapaz para ello, de acuerdo a la situación de su administración nacional de justicia (182).

El art. 19 también lo contiene, ya que en virtud del mismo, es la propia Corte la que tiene la potestad de pronunciarse sobre la aplicabilidad al caso en cuestión de las causas alegadas por un Estado para impugnar la admisibilidad de la causa o la competencia de la Corte.

Además, del art. 20 también se deduce esta interpretación de la primacía material de la Corte, ya que contiene un tratamiento especial de la regla non bis in idem introduciendo una alteración en la definición que refleja una preferencia a favor de la jurisdicción internacional. Mientras que un asunto ya juzgado por la Corte no puede ser sometido en el futuro a ninguna otra jurisdicción nacional, la Corte tiene competencia de volver a enjuiciar un asunto ya resuelto por un Tribunal nacional en los términos y condiciones fijados en el Estatuto.

Los principios básicos de atribución de jurisdicción del Derecho penal, la "territorialidad" y la "personalidad" juegan un rol relevante porque permiten al Estado en cuyo territorio se haya cometido el delito internacional, o al Estado de la nacionalidad del imputado, repeler la intervención de la CPI. Sin embargo, no sólo la conexión territorio-nacionalidad dará derecho a ejercer prioritariamente la competencia del Estado nacional frente a la jurisdicción de la CPI. También podrá fundarla en la "jurisdicción universal", siempre que el presunto responsable se halle en ese Estado. No obstante, la CPI estará examinando de cerca la sinceridad y seriedad de dicho enjuiciamiento, para que en el caso de que así no sea, poder ejercer su jurisdicción complementaria con el fin de evitar la impunidad (183).

8. Principio de cooperación.

En el propio Estatuto se estipula y se desarrolla la obligación general de los Estados de prestar a la Corte plena cooperación en relación con la investigación y el enjuiciamiento de los crímenes de su competencia. Este principio, basado en la colaboración de buena fe entre la CPI y los Estados, tiene dos manifestaciones:

a) Cooperación internacional y asistencia judicial.

El propio Estatuto en su parte IX estipula y desarrolla la obligación general de los Estados de prestar a la Corte plena colaboración en relación con la investigación y el enjuiciamiento de crímenes de su competencia (art. 86), además de tener los deberes de aprehensión y de entrega del imputado. Así, se define este principio como una "obligación general de cooperar".

La cooperación se manifiesta en la obtención de pruebas; la localización, traslado y protección de testigos; la detención y entrega del acusado o condenado; y la ejecución de sentencias que necesitan de las jurisdicciones nacionales. Se trata de obligaciones precisas, que no dejan juego a la discrecionalidad del Estado para su cumplimiento. A tal fin, el art. 88 establece que los Estados Partes se asegurarán de que en el Derecho interno existan procedimientos aplicables a todas las formas de cooperación establecidas en el Estatuto, por lo que si dichas disposiciones entraran en colisión con instituciones jurídicas vigentes en un Estado Parte, este último deberá modificar aquella parte de su legislación interna que entrara en contradicción con el Estatuto, y deberá también adoptar las medidas legislativas a fin de dar cumplimiento con las cuestiones que la cooperación judicial impone.

Finalmente, el Estatuto desarrolla pobremente la posibilidad de sancionar al Estado incumplidor, ya que el art. 87, párrafo 5, apartado b) sólo prevé que la Corte puede informar del incumplimiento a la Asamblea de los Estados Partes o al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, si éste hubiese remitido el asunto.

Es aquí donde se encuentra el verdadero punto débil del Estatuto ya que si un Estado miembro no ejecuta la solicitud de cooperación del Tribunal, este último no tiene más recurso que informar a la Asamblea de Estados miembros o al Consejo de Seguridad, pero sólo en caso de que haya sido el mismo Consejo de Seguridad quién haya incoado el proceso porque en caso de que el procedimiento fuera iniciado por un Estado miembro o por el Fiscal la Corte no puede informar al Consejo de Seguridad cuando un Estado miembro niegue la cooperación, la retrase o deje de prestarla de cualquier modo (184).

b) Cooperación penitenciaria.

El Estatuto, en su art. 77 prevé que las penas aplicables por la CPI pueden ser la de reclusión de hasta treinta años como máximo y de reclusión perpetua, además pueden imponerse penas de carácter económico como complementarias de las privativas de la libertad, consistentes en multa o decomiso del producto, bienes y haberes procedentes directa o indirectamente de dicho crimen.

La pena de muerte queda excluida, al igual de lo que se había previsto en los Estatutos de los Tribunales para la ex Yugoslavia, y Ruanda, y para el Tribunal Especial de Sierra Leona, Salas Especiales de Camboya, y los Paneles Especiales de Timor Oriental. Sin embargo, la pena de muerte ha sido prevista y utilizada en los Tribunales de Nüremberg y Tokio, y en el reciente Tribunal Especial Iraquí.

Sin embargo, el Estatuto no establece técnicas de ejecución de las penas que sean gestionadas autónomamente y en forma exclusiva por la Corte, resultando esencial la cooperación de los Estados Partes, ya sea para garantizar la ejecución de los bienes objeto de las penas de multa o decomiso, o para poner a disposición de la Corte sus sistemas penitenciarios para el cumplimento de las penas privativas de libertad. Siendo imprescindible, para este último caso, el libre consentimiento del Estado.

A tales fines, el Estado puede, en cualquier momento, realizar una declaración expresa señalando su disponibilidad para recibir condenados (art. 103, párrafo 1, apartado a)). Será la Corte, la que designe en que Estado se cumplirá la pena, atendiendo a diversos criterios, tales como el principio de que los Estados deben compartir la responsabilidad por la ejecución de las penas privativas de la libertad, la aplicación de normas de tratados internacionales sobre el tratamiento de los reclusos, la opinión del condenado y su nacionalidad, otros factores relativos a las circunstancias del crimen o del condenado, o a la ejecución eficaz de la pena (art. 103, párrafo 3). La elección de la Corte puede ser modificada; siendo posible que decida el traslado del condenado a una prisión de Estado distinto del Estado de Ejecución, como también el propio condenado puede, en todo momento, solicitar su traslado (art. 104). Asimismo, la Corte entenderá en cualquier solicitud de apelación o revisión de la condena, como de cualquier solicitud de reducción de la misma (art. 103, párrafo 2, 105, párrafo 2, y 106).

En cuanto al Estado de ejecución de la pena, este no puede bajo ningún concepto modificarla (art. 105, párrafo1) a pesar de que la pena impuesta por la CPI colisione con normas de su sistema nacional, ya sean del ámbito penal o penitenciario. Por ello, el Estado de ejecución, al realizar la manifestación de recibir condenados puede poner condiciones para su cooperación penitenciaria con la Corte, a reserva de que sean aceptadas por la misma, salvaguardando así, la primacía material de esta por sobre los ordenamientos internos en la fase de cumplimiento de las penas.

Finalmente, el Estatuto contiene una cláusula de garantía, según la cual de no designarse un Estado de ejecución por falta de declaraciones de cooperación penitenciaria por parte de los Estados Partes, las penas privativas de libertad se cumplirán en un establecimiento penitenciario designado por el país anfitrión, es decir en un centro penitenciario de los Países Bajos, de conformidad con el acuerdo relativo a la sede de la CPI (art. 103, párrafo 4).

9. Otras disposiciones de carácter procesal y material contenidas en el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

El Estatuto recepta el principio de irretroactividad en el art. 24, según el cual nadie será penalmente responsable por una conducta cometida con anterioridad a la entrada en vigor de Estatuto, es decir, antes del 1 de julio de 2002.

Por otro lado, según el principio nullum crimen sine lege recogido en el art. 22 del Estatuto, nadie será penalmente responsable a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento que se realiza, un crimen de competencia de la Corte, es decir de los enumerados en al art. 5.

Además los crímenes de competencia de la Corte no prescribirán (art. 29).

Por otro lado, el Estatuto recepta determinadas figuras que impiden que el individuo que ha cometido una conducta delictiva pueda ampararse en la existencia de una organización, grupo o persona jurídica cuando dicha conducta responde a un designio colectivo más o menos organizado receptando el adagio latino de societas delinquere non potest. Así, respecto de la posición oficial del acusado, el art. 27 establece que el Estatuto se aplicará por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial el cual no lo eximirá de la responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena. El Estatuto sigue la línea de lo establecido en el art.7 del Estatuto del Tribunal de Nüremberg y del principio III de los Principios de Nüremberg que establece que "el hecho de que la persona que haya cometido un acto que constituya delito de Derecho internacional haya actuado como Jefe de Estado o como autoridad de Estado, no la exime de responsabilidad conforme al Derecho internacional". En igual sentido encontramos el art. 6 del Estatuto del Tribunal de Tokio, el art. 7.2 del ETPIY y el art. 6.1 del ETPIR, y el art. 7 del proyecto de Código de la CDI.

El art. 28 establece la responsabilidad de los jefes y otros superiores, por los crímenes de competencia de la Corte cometidos por los inferiores que no evitaron o no castigaron, por lo que el hecho de que las conductas hayan sido llevadas a cabo materialmente por otras personas no exime de responsabilidad a aquel que las tenía a su cargo o bajo su mando. Los Estatutos de los Tribunales ad hoc contienen esta regla en términos similares, en los arts. 7.3 ETPIY, y art. 6.3 ETPIR. El Estatuto del Tribunal de Nüremberg nada dice al respecto, al igual que el de Tokio.

En relación con la obediencia debida, la misma estaba contenida en el Principio IV de los Principios de Nüremberg que establecía "el hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad conforme al Derecho internacional, si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción". A su vez, el art. 33 establece que quién hubiere cometido un crimen en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o superior, no será eximido de responsabilidad penal salvo que estuviere obligado por ley al cumplimiento de dichas órdenes, no supiere que la orden era ilícita, o que la misma no fuera manifiestamente ilícita. A tales efectos se consideran manifiestamente ilícitas las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad. El Estatuto de la CPI difiere del art. 8 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg en el que se establecía que la obediencia debida no se consideraba eximente pero si atenuante al determinar la condena, si el Tribunal estimaba que la justicia así lo exigía. En igual sentido encontramos el art. 6 del Tribunal de Tokio y lo mismo ocurre con los Estatutos de los Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda (arts. 7.4 y 6.4 respectivamente) .

En cuanto a las penas que puede imponer la CPI, ya nos hemos referido en el punto anterior, sólo recordaremos que las mismas se limitan a la pena de prisión que puede llegar a cadena perpetua y las demás son penas de carácter económico.