Durante siglos, los sistemas penales internos de los Estados fueron los únicos encargados de hacer cumplir las obligaciones internacionales, entre ellas las dimanantes de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario. Por ello, podemos hablar de un primer período de ausencia de un sistema penal internacional para el enjuiciamiento y castigo de los crímenes internacionales.

Los principales obstáculos con los que se topó la idea de una responsabilidad penal individual eran: por un lado, superar la posición defensiva de los Estados frente a cualquier injerencia exterior, anclada en la idea de soberanía; por otro lado, fue necesario el reconocimiento del individuo como sujeto de Derecho internacional público, ya que la idea de una responsabilidad individual era extraña al Derecho internacional público clásico, siendo sólo los Estados los únicos sujetos del Derecho internacional (19).

Históricamente la idea de la responsabilidad internacional del individuo está vinculada a la protección penal de ciertos valores o intereses considerados esenciales colectivamente por los Estados, o, mejor dicho, a la represión penal de los grandes atentados contra dichos valores e intereses (20).

Los antecedentes más remotos de una justicia penal internacional los encontramos en la Escuela Española de Derecho Natural de Francisco de Vitoria o Francisco Suárez, y en Hugo Grocio (21). También hay algunos casos aislados de represión puramente nacional fechados en el Sacro Imperio Romano Germánico (1474); en el asedio de Londonderry (1696); en la Guerra de la Independencia norteamericana, en la Guerra de Secesión norteamericana o en la ocupación de Filipinas tras la guerra hispano-norteamericana (1902) (22).

Un antecedente más concreto, lo encontramos en 1872, cuando el abogado ginebrino Gustave Moynier (23), uno de los promotores de la creación de la Cruz Roja Internacional, propone la creación de una instancia judicial internacional permanente para sancionar las violaciones a las normas de Derecho internacional humanitario que la Cruz Roja comenzaba a desarrollar, haciendo referencia a las violaciones del Convenio de Ginebra de 1864 para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos de los ejércitos en campaña. El proyecto de Moynier presentado en Ginebra ante el Comité Internacional de la Cruz Roja contenía un preámbulo y diez artículos, y aunque el proyecto fracasó tuvo la virtud de comenzar el debate sobre el tema que nos ocupa (24).

También constituyen un importante precedente en la materia las Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y 1907. Ambas convenciones esbozan referencias a la responsabilidad penal internacional y regularon las leyes y costumbres bélicas, permitiendo o prohibiendo determinadas acciones. A pesar de fracasar en su objetivo de limitar la carrera armamentista de los Estados, en la convención de 1899 se aprobaron tres convenios relativos a las leyes y usos de la guerra terrestre y de la guerra marítima, y al arreglo pacífico de controversias. Éste último preveía la creación de un Tribunal Permanente de Arbitraje que aunque no fue un órgano jurisdiccional en sentido estricto siguió la tendencia de creación de tribunales para la solución de las disputas internacionales. Más tarde, en 1907 se celebra la segunda conferencia en la que se aprueban 13 convenios, y la tercera, prevista para 1915, no pudo celebrarse por el comienzo de la Primera Guerra Mundial.

El primer intento relevante, a través de un Tratado Internacional, de crear un Tribunal para juzgar las violaciones al Derecho internacional, se realiza en 1919, una vez finalizada la Primer Guerra Mundial.

La invasión de la neutralidad de Bélgica y Luxemburgo, seguidas de ejecuciones extrajudiciales y secuestros; el saqueo de Lovaina; el hundimiento de barcos de pasajeros; los bombardeos de ciudades con considerables pérdidas de civiles; la deportación forzosa de más de 60.000 belgas para trabajos forzados en Alemania; así como la masacre de casi un millón de armenios por parte de los turcos dieron lugar a que la comisión sobre "responsabilidad de los autores de la guerra y sobre la aplicación de penas por violación de las leyes y costumbres de la guerra", creada por la Conferencia de Paz de París, propusiera la creación de un Alto Tribunal para el enjuiciamiento de las ofensas contra las leyes y costumbres de la guerra o contra las leyes de humanidad cometidas por los alemanes y sus aliados. Finalmente dicha propuesta no fue adoptada por el tratado de Versalles, firmado el 28 de junio de 1919 entre Alemania y las potencias aliadas vencedoras. Estados Unidos no lo ratificó y firmó por separado el Tratado de Berlín el 2 de julio de 1921. Sin embargo, el tratado de Versalles en su art. 227, preveía el enjuiciamiento del emperador Guillermo II "por un delito supremo contra la moral internacional y la violación de los tratados"; además los arts. 228 y 229 también preveían el enjuiciamiento de otros dirigentes y militares alemanes "por haber cometido actos en violación de las leyes y costumbres de la guerra" a través de la constitución de Tribunales militares aliados. A pesar de ello, estas expresiones de castigo no son tomadas hoy en día como precedente de los tipos penales internacionales, sino sólo como precedentes de la idea de responsabilidad individual por violación del Derecho internacional (25). Finalmente tales intenciones no se concretaron, por un lado los Países Bajos denegaron la demanda de extradición del emperador Guillermo II, que se encontraba exiliado en Holanda, imposibilitando su enjuiciamiento; y por otro, una ley alemana de 18 de diciembre de 1919 concedió al Tribunal Reichsgericht de Leipzig una competencia de excepción para juzgar los crímenes de guerra cometidos por nacionales alemanes. En este Tribunal sólo se desarrollaron nueve procesos porque no se recogieron pruebas suficientes para llegar a una condena en el resto de los mismos.

Al poco tiempo, las potencias aliadas vencedoras firman la paz con Turquía el 10 de agosto de 1920 a través del Tratado de Sèvres. Dicho Tratado también preveía en su art. 230 el establecimiento de un Tribunal especial creado por la Sociedad de las Naciones o por los propios aliados para el enjuiciamiento de los responsables de las masacres cometidas en el territorio del Imperio Turco. Sin embargo el Tratado de Sèvres no fue ratificado y el Tratado de Lausanne, de 24 de julio de 1923, que lo sustituyó, no preveía la creación de dicho Tribunal, conteniendo contrariamente, una declaración de amnistía.

Durante el período de la Sociedad de las Naciones hubo una serie de intentos fallidos de constituir una instancia judicial penal internacional con carácter permanente, mediante una negociación abierta a todos los países, o al menos a los de la Sociedad de las Naciones. Uno de ellos, fue a través de una sala de lo criminal en el seno de la Corte Permanente de Justicia Internacional (antecesora de la CIJ), y otro como una institución separada y consagrada exclusivamente a los delitos de terrorismo internacional. Aunque estas iniciativas no prosperaron, los estudios realizados y las negociaciones emprendidas echaron los cimientos para los decisivos avances que se producirían después de la Segunda Guerra Mundial (26).

Por otro lado, los Convenios de La Haya de 1899 y de 1907, así como el Convenio de Ginebra de 1929 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, no contenían disposiciones sobre el castigo de individuos que violaran sus normas. Únicamente el Convenio de Ginebra de 1929 para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña, contenía en su artículo 30, una disposición poco severa. Sin embargo, más tarde, el Tribunal Militar de Nüremberg hizo referencia a estos Convenios.