Ambos Tribunales podrán enjuiciar a los presuntos responsables de "violaciones graves del Derecho internacional humanitario" existiendo algunos matices en cuanto al alcance de esta expresión, ya que aunque son similares, los ámbitos de competencia no coinciden completamente.

Antes de avanzar en el estudio de cada tipo de delito, es conveniente analizar previamente la expresión de "violaciones graves". La primer observación, es que en el argot del Derecho internacional humanitario está expresión tiene un alcance más amplio que la de "infracción grave", que se refiere exclusivamente a las violaciones que figuran en determinadas listas de crímenes de guerra que codifican las disposiciones pertinentes de las Convenciones de Ginebra de 1949 y del Primer Protocolo adicional de 1977. Pero salta a la vista que más allá de las "infracciones graves" stricto sensu puede haber otras violaciones de Derecho humanitario susceptibles de ser calificadas de "graves". Ahora bien, los Estatutos de los dos Tribunales justamente nos indican que además de las "infracciones graves" ya citadas, los crímenes contra la humanidad, el genocidio, y las violaciones de las leyes y costumbres de la guerra son igualmente situaciones a incluir en la noción de "violaciones graves" del Derecho internacional humanitario (71).

A- Genocidio:

En principio existe coincidencia en cuanto al delito de genocidio (art. 4 ETPIY y art. 2 ETPIR), enumerando ambos Estatutos los mismos actos para tipificarlo o calificarlo que coinciden (aunque sin nombrarlo) con los art. 2 y 3 de la Convención contra el genocidio (72), entendiéndose por tales la matanza de miembros del grupo, lesiones graves físicas o mentales, sometimiento a condiciones de vida que acarreen la destrucción física parcial o total, imposición de medidas para impedir nacimientos, y el traslado forzoso de niños, siempre que sean perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial, o religioso como tal.

Sólo destacamos en este punto que los Estatutos de los Tribunales incluyen "la conspiración para cometer genocidio" como acción punible a diferencia de la Convención contra el genocidio que no la contempla.

B- Crímenes de lesa humanidad:

En cuanto a los crímenes contra la humanidad (art. 5 ETPIY) o de lesa humanidad (art. 3 ETPIR) ambos Estatutos enumeran los mismos actos para tipificarlo, siendo los mismos el homicidio, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación, y la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos; aunque dicha enumeración no es taxativa ya que se incluye la expresión de "otros actos inhumanos" (73).

La diferencia radica en que en el caso de la ex Yugoslavia se penarán "cuando hayan sido cometidos en el marco de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil" y el caso de Ruanda "cuando hayan sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil por razones de nacionalidad o por razones políticas, étnicas, raciales o religiosas". Lo que implica que para el caso del conflicto Yugoslavo debe existir una conexidad con el conflicto, que no es requerida en el Estatuto del Tribunal Ruandés (74), y además el ETPIR específica más el carácter del ataque contra la población civil protegida y no se restringe solamente al caso de conflicto armado.

Esta es la diferencia más importante referida a las violaciones del Derecho internacional humanitario que deriva de la distinta naturaleza de los conflictos de la antigua Yugoslavia (conflicto armado calificado de "internacional") y de Ruanda (conflicto armado sin carácter internacional).

C- Infracciones graves a las Convenciones de Ginebra de 1949:

El art. 2 del ETPIY contempla las infracciones graves a las Convenciones de Ginebra de 1949, precepto que no tiene recepción en el ETPIR debido a que la doctrina mayoritaria considera que las "violaciones graves" de las Convenciones de Ginebra son aplicables exclusivamente a los conflictos bélicos de origen internacional (75), y si bien el conflicto de la ex Yugoslavia podía calificarse tanto de interno como de internacional, el de Ruanda era en sus comienzos un conflicto interno aunque con posterioridad podría entenderse que se internacionalizó a raíz de los incidentes con Burundi y con Zaire.

El artículo en cuestión remite, y a la vez recopila las infracciones graves contenidas en los arts. 50, 51, 130 y 147 respectivamente de cada uno de las cuatro Convenciones de Ginebra de 12 de agosto de 1949.

Las Convenciones de Ginebra y sus Protocolos Adicionales son normas de Derecho internacional humanitario que regulan las formas en que se pueden librar las guerras y garantizan la protección de las personas.

En particular, reglamentan la conducción de las hostilidades desde el punto de vista humanitario mediante la protección de algunas categorías de personas que no participan en las hostilidades (civiles, personal sanitario y religioso, miembros de organizaciones humanitarias), o que ya no participan más (heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra).

Las Convenciones de Ginebra fueron ratificadas por 194 Estados y gozan de aceptación universal.

Según las Convenciones de Ginebra de 1949, las personas que presuntamente hayan cometido u ordenado cometer "violaciones graves" deberán ser procesadas y castigadas.

A su vez, el Consejo de Seguridad ha reiterado en diversas oportunidades que las personas que presuntamente hayan cometido u ordenado cometer violaciones graves de las Convenciones de Ginebra de 1949 en el territorio de la ex Yugoslavia son personalmente responsables de dichas violaciones como violaciones graves del Derecho internacional humanitario.

Según el art. 2 del ETPIY las acciones punibles son aquellos actos dirigidos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones de dicha Convención, a saber: a) el homicidio intencionado; b) la tortura, tratos inhumanos y experimentos biológicos; c) el causar graves sufrimientos o atentar gravemente contra la integridad física o la salud; d) la destrucción o apropiación de bienes no justificada por necesidades militares y ejecutadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente; e) forzar a un prisionero de guerra o civil a servir en las fuerzas armadas enemigas; f) privar a un prisionero de guerra o civil del derecho a ser juzgado de manera legítima e imparcial; g) la deportación, el traslado ilegal o la detención ilegal de un civil; y h) la toma de civiles como rehenes.

D- Crímenes de guerra:

Por último ambos Estatutos castigan los llamados crímenes de guerra. El art. 4 del ETPIR recoge este concepto como "violaciones del art. 3 común a los Convenios de Ginebra y del Protocolo Adicional II de los Convenios" que son normas aplicables a los conflictos bélicos sin carácter internacional y tipifica de manera no taxativa algunos de ellos (76).

A su vez en el art. 3 del ETPIY se tipifican las "violaciones de las leyes o usos de la guerra", considerando como tales a) el empleo de armas tóxicas u otras armas concebidas para causar sufrimientos innecesarios; b) la destrucción sin motivo de ciudades y pueblos y la devastación sin justificativo militar; c) ataque o bombardeo de ciudades, aldeas, viviendas o edificios no defendidos; d) la toma, destrucción o daño deliberado de edificios consagrados a la religión, a la beneficencia y a la enseñanza, las artes y las ciencias, monumentos históricos, las obras de arte y las de carácter científico; y e) el saqueo de bienes públicos o privados.

Además el artículo considera que dicha enumeración no es taxativa por lo que el Tribunal penal internacional para la ex Yugoslavia (caso Dusko Tadic) consideró que también se incluyen: 1) las violaciones del Derecho de La Haya aplicables a los conflictos internacionales, 2) otras violaciones de los Convenios de Ginebra distintas de las calificadas de "infracciones graves", 3) las violaciones de Derecho consuetudinario aplicables a los conflictos internos, y 4) las violaciones de acuerdos en vigor entre las partes en el conflicto. Ello, por cuanto en el caso Tadic, el TPIY admitió que muchas normas del Derecho humanitario son aplicables a todo conflicto con independencia de su naturaleza, admitiendo la tendencia a superar la distinción entre conflicto interno e internacional. Sigue esta línea de pensamiento el caso Celebidici (77).

La importancia de la decisión en el caso Tadic radica en dos motivos, por un lado, el Tribunal sostuvo que la aplicabilidad de un gran número de reglas del Derecho internacional humanitario se extendieran también a conflictos armados no internacionales, en virtud del Derecho internacional consuetudinario (parág. nº 120 y ss. de la sentencia), ya que lo que en los conflictos armados internacionales es considerado inhumano y por lo tanto prohibido, no puede considerarse legítimo en conflictos armados no internacionales (parág. nº 119 de la sentencia). El Tribunal puso de manifiesto que el Derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos armados no internacionales va más allá del art.3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y de su Protocolo Adicional II, aun cuando la densidad de regulación continúe siendo, en conjunto, menor que la de los conflictos armados no internacionales (parág. nº 126 de la sentencia). Por otro lado, el Tribunal decidió que las infracciones del Derecho internacional humanitario aplicables en conflictos armados no internacionales pueden ser punibles en virtud del Derecho internacional consuetudinario (parág. nº128 y s. de la sentencia) (78). Así, quien infrinja el Derecho internacional humanitario de forma grave, se hace penalmente responsable conforme al Derecho internacional consuetudinario, más allá de que el conflicto armado sea de carácter interno o internacional (79).

A este respecto hay que destacar, como dice el Secretario General, que la Cuarta Convención de La Haya de 1907 relativa a las leyes y usos de la guerra terrestre y el Reglamento anexo constituyen otra esfera importante del Derecho internacional humanitario que ha pasado a formar parte del Derecho internacional consuetudinario.

El Tribunal de Nüremberg reconoció que muchas de las disposiciones del Reglamento de La Haya de 1907, pese a ser innovadoras en 1939, ya habían sido reconocidas por todas las naciones civilizadas y se las consideraba declaratorias de las leyes y usos de la guerra.

El Tribunal admitió asimismo que los crímenes de guerra definidos en el inciso b) del art. 6 del Estatuto de Nüremberg ya habían sido reconocidos como crímenes de guerra con arreglo al Derecho internacional y consagrados en el Reglamento de La Haya de 1907, en virtud del cual debía sancionarse a los culpables.

A su vez, el Reglamento de La Haya de 1907 abarca aspectos del Derecho internacional humanitario que también se consagran en los Convenios de Ginebra de 1949. Sin embargo, el Reglamento de La Haya de 1907 reconoce además que el derecho de los beligerantes a conducir las hostilidades no es ilimitado y que las normas aplicables a la guerra terrestre prohíben recurrir a ciertos métodos de hacer la guerra.

Estas normas de Derecho consuetudinario, interpretadas y aplicadas por el Tribunal de Nüremberg han constituido la base de los artículos referidos a los crímenes de guerra de ambos Estatutos.

Sin embargo, entre las normas aplicables a los crímenes de guerra, no se incluye el Protocolo I de 1977, siendo que algunos de sus preceptos poseen indudable carácter consuetudinario, quizás por el temor del Secretario General de la ONU a su no aceptación por parte de algunos de los miembros permanentes (EEUU, Gran Bretaña y Francia) que entonces no eran parte en el mismo. Sin embargo esta omisión va a ser subsanada en una declaración realizada por los representantes de esos mismos Estados que consideran que la expresión "leyes o usos de la guerra" empleada en el art. 3 del ETPIR comprende todas las obligaciones derivadas de los convenios humanitarios en vigor en el territorio de la antigua Yugoslavia, incluido el art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y los dos Protocolos adicionales de 1977 (80).

A diferencia de lo ocurrido en Nüremberg y Tokio, no se recepta el crimen contra la paz probablemente porque ello hubiera obligado al Tribunal a investigar las causas del conflicto y a ocuparse de los problemas políticos que lo rodearon además de que, como demuestra la redacción del art. 5.2 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, todavía no existe acuerdo sobre la definición de este delito (81).