En este punto es interesante destacar el informe presentado por el Secretario General respecto a la base jurídica para el establecimiento del Tribunal internacional para la ex Yugoslavia (59) que le había sido encargado en el párrafo 2 de la Resolución 808 (1993). En él, el Secretario recuerda que el establecimiento de un Tribunal internacional normalmente se concretaría a través de un tratado con arreglo al cual los Estados Partes establecerían un Tribunal y aprobarían su Estatuto. Este tratado sería elaborado y aprobado por un órgano internacional competente y luego estaría abierto a la firma y ratificación, pero el Secretario señala que la desventaja de este método para ser aplicado en el caso en cuestión es que requiere un tiempo considerable para preparar el instrumento y obtener luego el número necesario de ratificaciones para su entrada en vigor, y aún así no habría garantías de que fuera ratificado por los Estados que realmente deben ser parte en él para que sea completamente efectivo.

En vista de las desventajas del método del tratado en este caso en particular, y de la necesidad indicada en la Resolución 808 (1993) de que la decisión de establecer un Tribunal internacional se aplique con eficacia y rapidez, considera que el mismo debe establecerse mediante una decisión que adopte el Consejo de Seguridad sobre la base del Cap. VII de la Carta de las Naciones Unidas con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales luego de determinar la existencia de una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o de un acto de agresión.

Así, a pesar de que siempre que se planteó la creación de un Tribunal penal internacional se sugirió la vía del tratado internacional, la decisión del Consejo de Seguridad no es menos vinculante que un tratado, ya que el art. 25 de la Carta de la ONU establece que los Estados deben aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad y todos los Estados estarían obligados a adoptar cualquier medida que fuese necesaria para aplicar una decisión adoptada con arreglo al Cap. VII. Además este método tiene la doble ventaja del automatismo y alcance de su vigencia (60).

Por lo tanto, para el caso de la ex Yugoslavia, el Secretario General consideró que el establecimiento del Tribunal internacional a través de este último método "tendría justificación legal tanto respecto del objeto y el propósito de la decisión, … como de la práctica anterior del Consejo de Seguridad" (punto 24 del Documento 82).

Finalmente ambos Tribunales se crearon mediante una Resolución del Consejo de Seguridad de conformidad con el Cap. VII de la Carta de las Naciones Unidas, lo que significa que los Estados miembros de la ONU están obligados a adoptar medidas ejecutivas internas en dicho sentido (61). Esto significa, según el sistema de la Carta (art. 25), que los Tribunales se imponen de manera obligatoria para los Estados miembros de la ONU y para las partes en conflicto (62).

El fundamento para la creación de los mismos ha sido su adopción como medida para la restauración o mantenimiento de la paz internacional de conformidad con el Cap. VII, y en aplicación del art. 41 de la CNU que recoge las medidas que no implican el uso de la fuerza de las que puede hacer uso el Consejo de Seguridad y que con base al art. 29 le permite crear organismos subsidiarios para el desempeño de sus funciones.

Sobre este aspecto, el propio Tribunal ha debido pronunciarse en ocasión de la cuestión preliminar de incompetencia planteada por la defensa del acusado Dusko Tadic, que alegaba la creación ilegal del Tribunal internacional. Tanto en primera instancia (63) como en la Cámara de Apelaciones (64) se afirma que el Consejo de Seguridad no ha actuado arbitrariamente sino dentro de las competencias que le otorga el Cap. VII de la CNU, y en aplicación de los arts. 29 y 41 de la misma.