En este fallo del 2 de octubre de 1995, la Cámara de Apelaciones del TPIY entiende en relación a la apelación de la defensa, concerniente a la excepción prejudicial de incompetencia, planteada con respecto al Tribunal.

En primera instancia, el apelante había atacado tres cuestiones: a) la creación ilegal del Tribunal internacional; b) el ejercicio abusivo de la primacía del Tribunal internacional sobre las jurisdicciones nacionales; y c) la incompetencia ratione materiae. La Cámara de primera instancia se declaró incompetente para entender en dicha excepción en tanto que la misma se refiere a la primacía del Tribunal y a la competencia de atribución de los arts. 2, 3 y 5, y por lo tanto decide rechazar la defensa. El apelante alega posteriormente que la Cámara de primera instancia ha cometido un error de derecho y por lo tanto somete la cuestión a la alzada.

Sin entrar a analizar la competencia de la Cámara de Apelaciones sobre esta cuestión, nos centraremos en el análisis que la misma realiza en cuanto al punto a) de la defensa, referido a la creación ilegal del Tribunal internacional, y en esta reflexión, la Cámara analizará diferentes temas, entre ellos:

1- El poder del Consejo de seguridad de invocar el Cap. VII de la CNU.

Sobre esta cuestión es importante recordar el texto del art. 39 de la Carta de la ONU que dice:

"El Consejo de Seguridad determinará la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión y hará recomendaciones o decidirá que medidas serán tomadas de conformidad con los arts. 41 y 42 para mantener o restablecer la paz y seguridad internacionales".

En los términos en que está redactado el artículo surge claramente del texto que el Consejo de Seguridad juega un rol pívot y ejerce un amplio poder discrecional, lo que no significa que sus poderes sean ilimitados. En tanto que órgano de una organización internacional, creada por un tratado que sirve de marco constitucional, el Consejo, está en consecuencia, sujeto a ciertos límites constitucionales. Por lo tanto, sus poderes no pueden exceder los límites de la competencia de la Organización en su conjunto. En todo caso, ni de la letra, ni del espíritu de la Carta de la ONU se concibe al Consejo como legibus solutus. Por lo tanto, el texto de la Carta determina poderes específicos para el Consejo y no poderes absolutos.

En esta instancia, la Cámara se pregunta ¿cuales son entonces los poderes que tiene el Consejo de Seguridad en los términos del art. 39 de la Carta?. Aquí el Consejo tiene un rol central en la aplicación de las dos partes del artículo. Es él mismo el que determina si existe una de las situaciones justificantes de la utilización de los poderes excepcionales del Cap. VII, y es asimismo el Consejo el que elige la respuesta a tal situación, o presenta recomendaciones; es decir, sigue operando dentro del Cap. VI de la Carta; o decide utilizar los poderes excepcionales previstos en el Cap. VII ordenando medidas conforme los arts. 41 y 42 con el objeto de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Las situaciones habilitantes para recurrir a los poderes previstos en el Cap. VII son la "amenaza contra la paz", un "quebrantamiento de la paz" o un "acto de agresión".

Para el caso en cuestión, no es necesario según la Cámara, analizar los límites del Consejo para decidir la existencia de una "amenaza contra la paz"; ya que por un lado el conflicto armado se desarrollaba en el territorio de la ex Yugoslavia con anterioridad a que el Consejo decidiera crear el Tribunal internacional, y si el conflicto es calificado como "internacional", es innegable que cae dentro del campo de interpretación literal del concepto de "quebrantamiento de la paz" o de "amenaza contra la paz"; asimismo, aunque se considerase que el conflicto armado fuera "interno" seguiría constituyendo una "amenaza contra la paz", ya que según la práctica establecida por el Consejo la actuación del mismo ha sido amplia con respecto a situaciones de guerras civiles o conflictos internos en los que se los ha calificado como "amenaza contra la paz" con el apoyo o a petición de la Asamblea General, tal como la crisis del Congo a principios de los sesenta, o en Liberia y Somalia.

Este último razonamiento, es importante también, a la hora de justificar la creación del Tribunal internacional para Ruanda, ya que en principio el conflicto desarrollado en dicho territorio se consideró como interno.

2- Las medidas previstas en virtud del Cap. VII de la CNU.

La pregunta que se realiza la Cámara es ¿la elección del Consejo de Seguridad está limitada a las medidas previstas en los arts. 41 y 42, o está dotado de un mayor poder general para mantener y restablecer la paz y seguridad según el Cap. VII?.

Los arts. 41 y 42 de la CNU establecen:

Art. 41: "El Consejo de Seguridad podrá decidir qué medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada han de emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podrá instar a los Miembros de las Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrán comprender la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la ruptura de relaciones diplomáticas".

Art. 42: "Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el Artículo 41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las Naciones Unidas".

A este respecto, el texto del art. 39 es claro ya que por la vía de los arts. 41 y 42 habilita al Consejo a decidir qué medidas adoptará. Estos dos artículos confieren una elección tan amplia al Consejo que es inútil buscar poderes más extensos o más generales que los previstos expresamente por la Carta de la ONU.

Dichos poderes tienen un carácter coercitivo frente al Estado u órgano, pero también son obligatorios frente a otros Estados miembros que deben cooperar con la organización y los unos con los otros en la ejecución de la acción o medidas decididas por el Consejo de Seguridad (art. 25 y art. 103 de la Carta).

3- La creación del Tribunal Internacional como medida adoptada en virtud del Cap. VII de la CNU.

La apelante fundamenta su argumento de la ilegalidad del Tribunal en el hecho de que los arts. 41 y 42 de la Carta limitan los poderes del Consejo a las medidas enumeradas en los mismos, no pudiendo adoptar otras que no estén incluidas en dichos artículos.

El Consejo, en la Resolución nº 827 (1993) que decide la creación del Tribunal y a la que hemos hecho referencia ut supra, dice que actúa en virtud del Cap. VII de la Carta de la ONU pero no precisa el artículo en qué fundamenta su acción. Por ello, la apelante ataca la legalidad de esa decisión apoyándose en tres motivos: a) la creación de un Tribunal no fue prevista por los autores de la Carta como una de las medidas adoptadas en virtud del Cap. VII; b) el Consejo de Seguridad es, constitucionalmente o fundamentalmente, incapaz de crear un órgano judicial porque ha sido concebido, según la Carta, como un órgano ejecutivo que no tiene poderes judiciales que puedan ser ejercidos por intermedio de un órgano subsidiario; y c) la creación del Tribunal Internacional no ha ni alentado, ni ha sido una medida para promover la paz internacional, como lo ha demostrado la situación de Yugoslavia.

Aquí, la Cámara analiza entonces, qué artículo de la Carta sirve de fundamento para la creación del Tribunal. En este sentido, recuerda que el art. 42 sólo prevé medidas de carácter militar que implican el uso de la fuerza armada; y el art. 40 prevé medidas de carácter provisorio tendientes a actuar como una "operación defensiva" o un "período de reflexión", sin prejuzgar en derecho o sobre las pretensiones o posiciones de las partes interesadas.

Por lo tanto, la creación del Tribunal corresponde perfectamente con la descripción que realiza el art. 41 de las "medidas que no implican el uso de la fuerza". Según la Cámara, es evidente que las medidas enunciadas en el art. 41 constituyen simplemente ejemplos ilustrativos que no excluyen otras medidas. El artículo sólo exige que las medidas no refieran al "empleo de la fuerza armada".

Luego, al analizar la Cámara si el Consejo puede establecer un órgano subsidiario dotado de poderes judiciales, dice que esta postura resulta de un error de comprensión fundamental del marco constitucional de la Carta de la ONU.

Es evidente que el Consejo de Seguridad carece de poderes judiciales, y su función primordial es el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacional, de las cuales se ocupa ejerciendo sus poderes de decisión y de ejecución. Sin embargo, la creación del Tribunal Internacional no significa que el Consejo delegue ciertas funciones propias del ejercicio de sus poderes, sino que recurre a la creación de un órgano judicial bajo la forma de un Tribunal penal internacional como instrumento de ejercicio de su función principal de mantenimiento de la paz y de la seguridad, es decir, como medida contribuyente a restablecer el mantenimiento de la paz en la ex Yugoslavia (65).

4- ¿La creación del Tribunal Internacional contraviene el principio general según el cual los Tribunales deben ser "establecidos por ley"?.

Esta es la última cuestión que alega la defensa, sosteniendo que el Tribunal no ha sido establecido por la ley. Apoya su postura en el art. 14, párrafo 1 del Pacto Internacional relativo a los Derechos civiles y políticos, que establece:

"…Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus Derechos u Obligaciones de carácter civil…"

Y en los art. 6. 1) del Convenio Europeo de los Derechos del Hombre (66); y en el art. 8. 1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (67) que contienen idénticas disposiciones:

"Garantías Judiciales. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".

La apelante sostiene que, el derecho a que una acusación penal sea conocida por un Tribunal establecido por ley, forma parte del Derecho internacional bajo el título de "principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas", que resulta ser una de las fuentes del derecho mencionadas en el art. 38 de Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En apoyo a este alegato, la apelante subraya el carácter fundamental de las garantías de un "proceso imparcial" o de un "proceso regular", conceptos establecidos en los artículos anteriormente transcriptos de las Convenciones Internacionales. Sostiene que se trata de condiciones mínimas de Derecho internacional para la administración de la justicia penal.

Sin embargo, la Cámara de Apelaciones está convencida que el principio según el cual un Tribunal debe ser establecido por ley, es un principio general de derecho que impone una obligación internacional pero que sólo se aplica a la administración de justicia penal en el ámbito nacional. Según este principio, todos los Estados están obligados a organizar su justicia penal de modo de garantizar a todas las personas el derecho a que una acusación penal será conocida por un Tribunal establecido por ley. Ello, no significa sin embargo, lo opuesto; un Tribunal penal internacional podría ser creado por simple capricho de un grupo de gobiernos y tal Tribunal sólo debe encontrar su raíz en las reglas de derecho y ofrecer todas las garantías que figuran en los instrumentos internacionales pertinentes e igualmente podemos decir que dicho Tribunal ha sido "establecido por ley".

Asimismo, la apelante sostiene que la expresión "establecido por ley", significa que debe haber sido establecido por un órgano legislativo. Pero esta división de poderes entre ejecutivo, legislativo y judicial no está clara en el marco de una organización internacional como las Naciones Unidas. La división de las tres funciones entre los principales órganos de las Naciones Unidas no está claramente delimitada. No existe un órgano legislativo en el sentido técnico del término, por lo que la "separación de poderes" de la condición de que un Tribunal sea "establecido por ley" no se aplica en Derecho internacional.

Una segunda posible interpretación es que la expresión "establecido por ley" aspira a la creación de Tribunales internacionales por un órgano que aunque no sea un parlamento esté al menos dotado del poder limitado de tomar decisiones obligatorias. Al parecer de la Cámara de Apelaciones, el Consejo de Seguridad es uno de esos órganos que, actuando según el Cap. VII de la Carta de la ONU, toma decisiones obligatorias en virtud del art. 25 de la Carta. Además, la creación del Tribunal Internacional ha sido aprobada y apoyada en numerosas ocasiones por el órgano "representativo" de las Naciones Unidas, la Asamblea General. Dicho órgano no sólo ha participado en la creación eligiendo los jueces y adoptando su presupuesto, sino que ha alentado las actividades del Tribunal Internacional y ha manifestado su satisfacción en diversas resoluciones (68).

La tercera interpretación posible, y la más razonable y probable dentro del contexto del Derecho internacional es que la condición que el Tribunal sea "establecido por ley" es que su creación debe ser conforme a la regla de derecho. Es decir que debe ser establecido conforme a las normas internacionales apropiadas, debe ofrecer todas las garantías de equidad, de justicia y de imparcialidad, y toda conformidad con los instrumentos internacionalmente reconocidos relativos a los Derechos del hombre.

Según la Cámara, un examen del Estatuto del Tribunal Internacional y del Reglamento de procedimiento y prueba adoptado conforme al Estatuto invita a concluir que ha sido establecido conforme a la regla de derecho. Por lo que la Cámara de Apelaciones concluye que el Tribunal Internacional ha sido establecido de acuerdo a los procedimientos apropiados en el marco de la Carta de las Naciones Unidas y ofrece todas las garantías necesarias para un proceso justo. En consecuencia ha sido "establecido por ley" y rechaza la apelación.